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时间:2018-11-28
《简论我国违约责任形式之协调适用》由会员上传分享,免费在线阅读,更多相关内容在学术论文-天天文库。
1、简论我国违约责任形式之协调适用我国《合同法》规定的违约责任形式主要包括继续履行、赔偿损失、违约金、定金、解除合同等。这些违约责任之间如何适用得既符合立法本意,又符合法理,使之相互协调,关系到合同正义能否在司法中实现。因此,有必要对此进行研究。 笔者认为,违约责任形式之间在适用上可归纳为四种模式:1、兼得模式。即两种或两种以上违约责任形式可以并用,守约方可以同时要求违约方承担数种违约责任;2、选择模式。即两种违约责任性质类似,守约方选择此种违约责任,就不得追究违约方彼种违约责任;3、吸收模式。即两种责任形式之间存在吸收关系,当此种违约责任
2、能涵盖其他责任形式时,其他责任则不再适用。一般的,大吸收小,重吸收轻;4、排斥模式。即两种违约责任之间相互排斥、矛盾,采用此种违约责任,则断然不可能采用彼种违约责任。此种模式与选择模式相近似,可以纳入选择模式。但该种模式也存在一定的特点,主要是责任形式相互矛盾,守约方不可能同时提出,无论何种立法例都采用此模式,不可能例外。所以,将此种模式单列。笔者结合以上模式,下面讨论一下我国《合同法》违约责任形式之间的协调适用问题。 一、继续履行 继续履行是我国《合同法》的提法,学理上也叫实际履行、强制实际履行、特定履行,通常称为实际履行。这是一种
3、较为常见,也是常用的违约责任形式。特别是在金钱给付义务中普遍适用。 继续履行可以与赔偿损失并用,二者之间是兼得模式。当守约方要求违约方继续履行时,可以同时要求违约方因违约给其造成的损失进行赔偿。赔偿的范围既包括直接损失,也包括间接损失。对此,学界应无疑议。 继续履行与解除合同不能并用。因为继续履行是要求违约方继续履行尚未履行的义务,继续维持合同关系;而解除合同则要求违约方不再履行合同义务,无论是向前解除,还是向后解除,都是以消灭合同关系为目的。所以,二者相互矛盾、对立,逻辑上不能并存,采用排斥模式是唯一选择。 继续履行与定金能否并用
4、。对此,理论界争议颇多。笔者认为,由于定金分立约定金、成约定金、违约定金、解约定金,所以是否均与继续履行并用,不能一概而论。立约定金和成约定金适用于立约和成约阶段,而继续履行适用于合同生效以后,前者谈不上主合同的履行问题,所以继续履行与成约定金、立约定金不能合并适用,双方的关系也是矛盾的、对立的。如果适用立约定金罚则,则表明双方的要约还未得到承诺;如果适用成约定金罚则,则表明合同还未成立或生效,那么缺乏履行合同义务的基础。 所以这两种性质的定金与继续履行在适用上只能采用排斥模式。解约定金适用的前提是合同解除,上面已经论述合同解除与继续履
5、行是不能并用的,所以解约定金与继续履行在适用上是排斥的。违约定金原则上可与继续履行并用,但要区分违约程度。当出现一般违约时,违约定金可与继续履行并用,只不过定金罚则是以履行程度按比例适用。关键是,当构成根本违约时,定金罚则可以适用(最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第120条第1款),但是否可以再适用继续履行呢?笔者认为,根本违约的一个重要标志是合同目的落空,如果合同履行对守约方已经没有意义,那么合同不应再履行,这往往导致合同解除。在解除合同的情况下,适用定金罚则,而不能适用继续履行。但义务的内容为
6、给付金钱债务时是一个例外。 二、违约金 我国合同法确立了约定违约金制度,承认违约金具有补偿和惩罚双重功能,主要体现补偿性。这与大陆法系国家的立法是一致的。 对于违约金与继续履行能否并用,学界通说认为,一般不能并用。我国合同法114条也摒弃了经济合同法31条可并用的态度,与大陆法系国家的立法例趋于一致。这是符合道理的。首先,大陆法系的违约金主要体现为补偿功能,在能够继续履行的情况下,守约方的履行利益得以实现,如果没有造成其他损失,就无需要赔偿;如果还有其他损失,则可通过主张赔偿损失来实现。其次,大陆法系深受罗马法的影响,罗马法中将违约
7、金分为替代原债务履行的违约金和不能替代原债务履行的违约金。替代原债务履行的违约金则不能与原债务履行并用。当然,也有例外,即当违约金专为迟延履行而约定时,二者可以并用(合同法第114条第3款)。因为此时的违约金为不能代替原债务履行的违约金,具有惩罚性。 违约金与赔偿损失之间的关系表现为吸收关系。即当违约金高于损害赔偿金时,违约金吸收赔偿损失,损害赔偿金高于违约金时,赔偿损失吸收违约金。当然,守约方要证明已经遭受了实际损失。有人认为二者还表现为兼得关系。当违约金为惩罚性违约金时,守约方可以就违约金和损害赔偿金同时向违约方主张。对此,笔者认为
8、此观点不妥。合同法第114条第2款表明,当违约金约定低于或过分高于实际损失时,违约方有请求变更违约金数额的权利,变更的依据和参照标准即为实际损失。低于和过分高于的提法就体现出违约金的性质,当低
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