关于移植犯罪构成理论体系的思考——基于体系评价标

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1、关于移植犯罪构成理论体系的思考——基于体系评价标关键词:犯罪构成评价标准逻辑性实用性内容提要:评价犯罪构成理论体系的两个标准分别为逻辑性和实用性。以往的论述在体系比较时往往聚焦在前者而疏忽于后者。从所评价的行为为出发点观察，大陆法系犯罪论体系的逻辑结构并不比我国犯罪构成理论体系的逻辑结构更有利于定罪。结合实用性标准的内涵看，目前全盘移植大陆法系犯罪论体系来指导司法实践的理由尚不充分。近年来不少学者对我国犯罪构成理论体系进行了很多评价，但其中正式提出评价标准并进行详细论证的却少见。在我们看来，如果没有围绕一个大致统一的评价标准作全面的评析，就简单地否定我国的体系，其做法很难说是一种客观性的

2、研究。有鉴于此，本文拟从犯罪构成理论体系评价标准的角度切入来进行探讨。评价犯罪构成理论体系优劣的标准究竟是什么呢？据日本大冢仁教授之见，“在这些错综的体系中，哪种的立场是妥当的呢？必须根据其逻辑性和实用性对体系进行评价。犯罪论的体系应该是把握犯罪概念的无矛盾的逻辑，并且是在判断具体犯罪的成立上最合理的东西。”1因此，我们赞同判断犯罪构成理论体系的标准有两个：一是逻辑性，二是实用性。一、基于逻辑性的探讨其实在针对有关大陆法系犯罪论体系（以德、日为代表，以下皆同）在逻辑结构等方面要优越于我国犯罪构成体系的说法，已经有学者进行过多方面的批驳，2故而在此仅侧重于对实践经验上观察所得的逻辑性进行辨

3、析。（一）一个被忽略的认识要点1.持优越论者的主张概要。相当数量的持优越论者往往以大陆法系的犯罪成立要件：“构成要件该当性——违法性——有责性”的依次递进为据，认为其采取的是递进性排除逻辑结构，在该体系下认定行为构成犯罪是需要先后经历三层判断，逻辑层次清晰；同时其考察的思维依据是“事实判断——价值判断”相分离的二元论。而所考察行为在我国体系下则未能经历层层判断，造成所需内容的认定次序不明确；判断的思维也只是属于“事实判断——价值判断”不分的一元论。于是两相比较的结果自然是前者优于后者。2.被持优越论者所遗漏的要点。事实果真如上述论者所言吗？首先，必须指出的是，实际上不少论者在探讨大陆法系

4、犯罪论体系的逻辑性时往往遗漏了一个重要之点，其主要体现就是对大陆法系体系轻化了部分其司法实践必须正视的内容，那就是在其体系的第一层判断过程中，认定行为具备“构成要件的该当性”的逻辑究竟是怎样的？我们认为不理清这一点就一概判定其逻辑层次清晰是值得商榷的。因为一般而言，认定行为成立“构成要件该当”必须解决下列几个关键问题：（1）该当构成要件需要哪些要素（即构成要件的要素分别是哪些）？（2）它们在构成要件内部的逻辑结构排序是怎样的？（3）在认定行为该当构成要件时是不是仅仅运用事实判断的思维而没有价值判断的成分在里面？（4）认定构成要件的该当是不是还是需要把具体行为按照要件要素所需作相对划分的技

5、术处理？其次，以犯罪成立要件理论体系的结构本身为观察点，在大陆法系体系中，构成要件该当性、违法性和有责性三条件就像三个从大到小并依次由前者包含后者的圆；在我国犯罪构成体系中，犯罪客体、犯罪客观、犯罪主体和犯罪主观四要件则像一个圆被分成四块。相比之下，前者呈现出范围层层缩小的态势，确实给人很强的递进性逻辑层次感，而后者尽管充分体现了耦合式3或者齐合填充式4的逻辑，但的确很难看出层次性的逻辑。然而问题的关键在于，是不是以此就可以判定我国体系不如大陆法系体系呢？在我们看来，要作此定论恐怕为时尚早。因为这样的比较原本就存在缺陷——作的是静态的直观而非动态的观察，由于没有以所评价行为为出发点，因而

6、所作的比较也就不能反映体系对行为进行考察的动态经过。3.体系比较基点的视角更新。鉴于上述的体系比较存在有所忽略的弊病，也由于较长时间以来理论界多在“就体系要件论体系要件”的圈子中打转，我们认为，既然犯罪构成不外乎是给行为定罪的规格5或者模型，6那么与其以其体系理论本身为视角纠缠不清地讨论其逻辑性的优劣，不如换个角度从评价的行为出发，通过审视行为在体系下的评价经过来检验其体系逻辑结构在定罪上的优越性。（二）从行为在两体系下的评价经过看其体系逻辑结构为了构建更具有针对性的比较平台，我们把被评价的行为划分为行为客观、行为主观和行为主体三个方面。因为我们选择的是日本小野清一郎教授在《犯罪构成要件

7、理论》一书中的观点作为大陆法系犯罪构成体系的理论代表，按照其行文所叙之意，只有行为人和行为（包括行为主观和行为客观两方面）为构成要件该当的必要要素，其他皆为选择要素。7所以可能会出现因选择不同著作为依据所带来的一些差异，8但我们认为小野清一郎的著作较为具有代表性。这样，所评价行为在大陆法系犯罪论体系下的定罪经过是：在判断构成要件该当阶段（可称为第一阶段）对行为客观、行为主体和行为主观三方面内容都分别要加以考察；然后进入判断违法性阶段