行政赔偿中的“违法”概念辨析

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1、行政赔偿中的“违法”概念辨析2、观点二：行为违法该观点认为公权力的行使必须依据法律的规定而做出，否则即属于违法，不以损害结果的发生为要件；反之如果依照法律规定行为时即使发生损害，该行为仍然可被认为是合法的。[33]行政赔偿是否违法的判断不以行为本身所生之结果是否违法为必要，而是着重其行为有无价值；只要公权力行为本身已经符合了应有注意义务，无论是否发生适法之结果，除法律另有规定者外，都可以被认为是合法。如依此说，警察追捕逃犯而误伤路人的行为系合法。[34]3、分析与小结从本质上而言，结果违法与行为违法二者所违反的是不同类型的法律秩

2、序。结果违法只以损害发生的违法性为判断标准，将违法性与过错相分离，过错只有当违法性已经被满足时才予以考虑；而行为违法理论则将注意义务引入了违法的概念中，以将合理注意的缺乏作为违法与否的判断标准，即传统意义上过错的部分纳入到违法性的考量之中，也就是我们常说的过错客观化。[35]在民事侵权领域中，侵权行为的“有责性”由“客观不法”和“主观过错”所构成，[36]因此无论是否在客观不法中置入过错元素，结果违法与行为违法事实上并不存在根本的对立，并且在绝大多数情形下产生了殊途同归的效果。在行政赔偿领域中，对于赔偿责任的认定是基于行政行为的

3、“违法性”和“过错”所作出，正如上文所分析的，行政赔偿中行政行为的“违法”不同于侵权行为中的“不法”，对于“违法”的判断完全应基于客观法秩序标准作出。事实上，我国的司法实践也开始意识到对行政行为违法性的判断应与注意义务相分离。在廖原等诉成都市房管局案中，判决指出“尽管被上诉人市房管局在行政程序中对其作出的房屋转移登记行为已尽到了行政规章所要求的审查义务，其自身并无过错，但其作出的房屋转移登记行为欠缺客观、真实的基础，不具有合法性。”[37][38]通过对上述分析可以认定，行政赔偿中的违法应为结果违法。至于上文警察事件中，应以结果

4、违法作为标准认定公权力行为违法，但是要追究其是否承担行政赔偿责任则要在继续加入过错因素综合考量。但需要再次强调的是，对于结果违法的认定并非等于结果归责原则。结果归责原则实行“事实裁判个人”规则，[39]其从根源上回避将主观方面作为考察要素，只要有损害结果存在，无论行为人是否尽到合理的注意，就应当对其所引起的损失负责。[40]但是在结果违法的认定中，结果违法只涉及到违法与否这一客观要素，至于是否承担责任还要结合主观要素（如注意义务的违反）等共同决定。四、何为行政赔偿中“违法”的“法”？对于行政赔偿“违法”中“法”的涵义的不同理解会

5、直接影响行政赔偿制度所涉范围的大小。1、最狭义说：条文规范最狭义说认为，所谓违法就是对于现行法律条文的违背，即违反明文之成文规定。[41]2、狭义说：法律基于现代法学的基本精神，将法律仅仅定位于成文法领域已经显然过窄，法律除正式的成文法源外，还应包括法律原则、判例、惯例等不成文法源。[42]因此，行政赔偿中“法”也不应限定于具体法律条文，还应该包括信赖保护原则、比例原则、公序良俗原则等法律原则以及行政惯例等其他法律组成部分。3、广义说：职务义务广义说认为违“法”应是违背职务义务的行为，而职务义务的范畴显然远远大于法律所规定的义务

6、。作为一般注意义务的一种，职务义务是对某一行业的人或者从事某种社会活动的人提出的客观化或类型化的行为标准。职务义务种类繁多，不仅有来自法律、法规命令及机关内部组织性、行为指导性之行政规则或指令，亦可经由习惯法及行政法法理之解释以及因所从事行政的特殊性所产生的特别职务义务。[43]4、最广义说：理性最广义说认为违法不仅包括违反合法性的情形，还包括违反合理性情形，即裁量行为之不当。[44]5、分析与小结行政赔偿中的损害赔偿请求权要得以产生，很显然，损害是必不可少的。除了生命、健康、财产等列举性损害外，“合法权益”的受损已经成为各国行

7、政赔偿司法实践中的常用语。[45]提到合法权益，与之如影随形的就是反射利益，即以公共利益为目的的法规之规定对个人所产生的一种有利之附随效果。[46]一般而言，法律规范可分为两类：规定公共利益的规范和规定个人权利的规范。如果某一规范仅仅以公共利益为对象，那么个人因该公法法规而获得的事实上的利益，公民仅享有反射利益则不得主张行政赔偿的权利。[47]这一现象广泛存在于行政机关怠于履行职务的违法赔偿案件中。[48]当然，由于反射利益理论的存在对公民提供权利保障产生了很大的障碍，德国行政法学首创“主观公权利理论”以资应对，[49]而台湾的

8、“保护规范理论”也提出了相关例外情况。[50]尽管存在上述例外，但是毕竟并非所有的合法权益受损都能产生行政赔偿上的损害，要符合行政赔偿中的“违法”必须是违反了针对特定相对人的法律规范。进行上述“违法”涵义的类型化厘清后，我们再次回到对于违“法”涵义范围的解读。最