---初年法律冲突中的定婚题目——以大理院解释例为素材的考察

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1、***初年法律冲突中的定婚题目——以大理院解释例为素材的考察关键词：法律冲突/定婚/解释例/民初/大理院　　内容提要：民初大理院在新旧法律冲突中具有明显的西化倾向，其对“旧法”的保存并非是出于态度的折衷，而是由于它们正好契合了“新法”的法律原则。大理院在法律移植主观态度下的作为却昭示出中西法意共通的客观事实。传统法律对中西共有法则的表达提醒我们：对于转型中的中国法律而言，挖掘传统规则中的公道性因素可能比进行法律移植更为重要。　　在清末修律的浪潮中，西方法制被大规模的引进，由此开启了中国法律转型的进程。假如我们对这一法律移植的过程采取

2、与当事者同样的视角，则我们的研究很难具有反思意识。本文拟对民初大理院处理新旧法律冲突的法律解释过程进行解析，[1]希看能够超越以往法律移植的理论模式，对大理院处理中西法律冲突的解释逻辑及其背后的根由进行重新熟悉。　　一、民初的司法背景与大理院解释例　　***元年（1912年），参议院并未批准援用参酌西方法制而成的《大清民律草案》，而是确定“嗣后凡有关民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理”，[2]即适用所谓的“现行律民事有效部分”。“现行律”即《大清现行刑律》，它是清末修律过程中的一部过渡法，只是对《大清刑律》作了一些技术上的处理

3、，并未改变“旧法”的立法精神。[3]民初的中国社会，“在西潮的冲击下，一方面，法律制度既早在新旧嬗蜕的时期中，整个司法界的职员结构已活动变迁；而在他方面，社会种种制度与人们思想，又方在剧烈的发酵时期内。”[4]可以说，民初新旧法律的冲突已不可避免，只是一部民事“旧”法在“新”时期的援用，更加凸显了此种法律冲突。　　在政治紊乱的***初年，立法机关很少在实际意义上存在，更遑论有效地发挥作用，惟有“司法机关比较特殊，从上到下的联系相当紧密，直接受到政潮的影响很小”。[5]所以，尽管民初法律冲突的处理在立法上不能有效地进行，仍可依靠于司法

4、机制。***之初，大理院为全国最高审判机关，“院长有权对于同一解释法令作出必应的处置”。[6]于是，大理院因法律解释之责首当其冲地面对实际社会生活中发生的法律冲突题目。由于1928－1929年仿照德国民法典的正式民法颁布后，***时期的法律冲突又呈现出不同的特点，本文仅把讨论的时间限定在民初，即1912－1927年。　　在当时的新旧法律冲突中，最为典型的是婚姻领域。由于传统律条和习俗在婚姻领域的影响非常坚韧，本土色彩浓厚的定婚制度尤其如此。在中西法律交汇确当口，法律冲突在定婚制度中的表现值得我们深究。***时期的解释例反映了当时法律

5、生活的生动场景，材料保存也相当完整，但是到目前为止，学术界对它的研究仍然十分有限。[7]***时代的法律家郭卫曾将1912－1946年所有的解释例进行汇编，其中1912－1927年的解释例编为《大理院解释例全文》（全一册），收录***元年到***十六年的大理院全部解释例（惟罅漏统字第1888号），由统字第1号至统字第2012号止。[8]“现行律”固然是一部旧律，但的确是当时办理民事案件的法律渊源。下面以“现行律”为，通过分析大理院众推事对其的遵循或背离，来观察民初司法当局对新旧法律冲突（或谓中西法律冲突）的态度，以及大理院解释态度背

6、后的理论意义。　　二、解释例中的定婚题目　　大理院涉及定婚题目的解释例，大致可分为婚约、犯***盗悔婚、无故悔婚、患疾悔婚和再许他人五个题目，下文将对它们进行分类解析。[9]　　（一）婚约题目　　关于婚约题目，“现行律”并无明确规定。依照“现行律”《男女婚姻》条：“若许嫁女已报婚书，及有私约，（谓先已知夫身残疾、老幼、庶出之类。）而辄悔者，（女家主婚人）处五等罚；（其女回本夫。）虽无婚书，但曾受聘财者，亦是。”[10]仅就律文观之，婚书和聘财具有法律约束力，不得辄悔；律文并未明言凡结婚者须先定婚。然而，结婚在儒家礼义中须遵循“六礼”

7、始能算完备，至少必须有“父母之命，媒妁之言”，[11]否则便“名不正，言不顺”。而“父母之命”和“媒妁之言”就是定婚的核心内容，其最基本的表现形式就是婚书和聘财。　　应该说，在***以前，关于婚约的题目并无疑义。惟***以后，西风东渐，婚约似乎成了“分歧时宜”的产物。统字第1353号解释例有案：某男走失多年，其未婚之妻后来为了避乱，移住其家近十年，除所住房屋外，衣食皆由母家供给。未婚夫无父母，与弟早分炊，临走时口头嘱托他人代管家产。该女不愿再醮，盼未婚夫回家成婚或为其守志立嗣，请求兼管遗产被拒尽而涉诉。大理院答复：其既定有正式婚约，

8、移住夫家后又愿为守志之妇，自应准其为夫择继，并代夫或其嗣子保管遗产。[12]又有统字第1900号解释例也称：“民诉条例所称'婚姻'应包括婚约在内。”[13]很明显，这两条解释例是依照“现行律”所作的历史解释。由于在儒家礼义中，定婚（或