从立法沿革浅谈担保物权构建论文

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1、从立法沿革浅谈担保物权构建论文..摘要现行的担保物权体系随着经济发展弊端日益暴露。我国现行法上的担保物权所存在的问题或者欠缺，为我国物权法更好地比较、引进和借鉴发达的域外物权担保制度的成功经验提供了巨大的空间。本文拟从担保体系的历史沿革探讨现行物权法典编纂中担保物权的构建问题。关键词立法担保体系担保物权一、现行担保物权立法定位的反思我国现行的担保体系的初步形成是由上世纪八十年代初的经济合同法的实施到九十年代中期的《担保法》的发布。我国真正开始担保物权立法的，是1981年。当时经济合同法从合同担保的角度规定了加工承揽合同中承揽方留置权的问题，但是未涉及其他形式的担保物

2、权问题。随后，1986年颁布的《民法通则》对担保问题作了进一步拓展规定。《民法通则》在“债权”一节中笼统规定了保证，抵押，定金，留置等四种担保方式。其中..，抵押权和留置权两种为担保物权。《民法通则》的规定根本谈不上担保物权的体系建构问题，但是它对抵押权和留置权所做的规定，已经在很大程度上反映了当时立法者对担保物权性质所持的态度。显然，在当时立法者看来，担保物权与其他担保方式一样，只不过是债权的担保方式，本身不具有物权的特性。这种立法定位，显然在很大程度上受了《苏俄民法典》的影响。进入90年代以后，针对社会生活中严重存在的"三角债"现象，政府在先后两次采用行政手段予

3、以清理仍不见效后，决定制定担保法，以此作为解决该问题的办法。可见，担保法的制定，至少在当时，是被当作一种临时性的对策措施来看待的。11995年的《担保法》对担保物权作了较为全面的规定。《担保法》第三章，第四章，第五章分别规定了抵押权，质权，留置权三种担保物权。但是该法仍不是一部专门的担保物权立法，它仍把担保物权与保证，定金等其他担保方式一起，规定在一部单行法中。以一个单行法的形式概括了所有的担保种类，这在大陆法系国家是绝无仅有的。尽管如此，它与《民法通则》的规定相比，无论在担保物权的种类设置上，还是在可操作性上都前进了一大步。此外，1992年《海商法》，1994年《

4、城市房地产管理法》和最高人民法院的司法解释等也相应地规定了担保制度，从而形成了我国现行的担保体系。随着经济发展，现行的担保体系弊端日益显露：1、担保法产生背景使担保体系先天不足。当时规范财产流转关系的债权法，合同法等法律较早受到重视，而物权立法相对滞后。物权法领域中担保法的率先出台多多少少归功于当时“三角债”的泛滥。担保法在当时可说是行政手段的“替代品”而已。在这种背景下，作为行政手段替补的我国现行的担保体系先天不足。这从民法通则中不区分抵押和质押的规定中可略见一斑。担保法的制定缺乏深入的民法理论研究的支持，对发达国家和地区的经验研究不够，受到了中国改革开放和市场发

5、育程度的限制。这就可以想象我国现行的担保体系在我国社会经济生活中所发挥的作用，难以达到立法者的预期。仅就制定担保法直接针对的“三角债”问题而言，也并未达到预期的效果。笔者认为，理论准备的充分程度会直接决定立法所能达到的水平，这种话并非法学研究者的王婆卖瓜，而是业经史上所有成功的民法典或其他民事立法所证明的事实。与对民法其他问题的研究相比，学者在担保物权方面所下的功夫，其比重还是很轻的，至少与该课题在现实及理论体系中所处地位不对称；而这些有限的研究就其质量而言，或仍停留于基本概念的探讨、或在一些重要问题上存有严重分歧（比如关于物权行为理论的争论、关于登记效力的莫衷一是

6、等等）。2、“需要什么，制定什么”，“宜粗不宜细”的立法思想，曾经长期占据我国立法指导思想的主导地位，最终导致了担保法条文的粗陋和法律规则的不周延性。担保法对担保物权的立法定位是十分模糊的，也是十分矛盾的：一方面，担保法采取了与法国民法典和苏俄民法典相同的立法模式，即不区分“人的担保”和“物的担保”，把具有担保债权实现功能的担保方式，均集中在一起加以规定，使之构成一个完整的担保制度，以便在担保问题上“实现从内容到形式的高度统一”。而人保和物保在性质上应该是两个截然不同的概念；但另一方面，担保法在担保物权的种类，设立，公示以及效力等方面的规定上，却又让人觉得，担保法是

7、在力图把担保物权努力塑造成为深具物权特性的权利。也就是说，在内容上看，担保法中的担保物权具有较为浓厚的物权性质。由此。人们又不能不将其定性为“物权”。从立法形式上看是一种债权，而从立法内容上看却又属于一种物权，这种矛盾的立法定位显然与当时学术界对担保物权的混乱定性分不开的。2二、担保物权理念与理念上的担保物权在目前看来，中国民法的法典化工程是以分段组装的方式运作的，即先制定每个相对独立的部分并颁布实施，最后汇总为一个统一的“形式意义上的民法”，即通过汇编、整理、修订的方式来最终完成民法典。这种方式的选择，可能在更大程度上是现实逼迫的无奈结果；而不完全是理性思辨或