关于关于“礼”的宪法学分析三

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1、关于“礼”的宪法学分析三　　第二，这项指责的进一步含义是“礼”通过人在其家庭和社会地位的分类而对人进行歧视，而几乎所有的现代宪法都承认“在法律面前人人平等”这项基本原则。57用现代标准来衡量，《礼记》等儒家经典中所记载的“礼”固然未能规定统治者与臣民、家长与子女以及夫妻男女之间的法律平等。但这项指责夸大了儒学内在的歧视倾向，而忽视了西方的宗教与法律中直至近现代仍然存在的各类歧视。首先，笔者已在上文指出，由于儒家所规定的几乎所有都是相互(reciprocal)而非单向的(unilateral)，“礼”维护着一种基本的公正观。值得注意的是，“礼”很少带有西

2、方国家一度盛行的种族歧视。许多儒家可能出于对华夏文明的骄傲而看不起少数民族，但如果他们确实具有某种歧视倾向的话，它通常是一种“逆向歧视”，58从中少数民族更可能获利而非受害。至少我们未能从《礼记》中发现任何类似于美国联邦宪法的“五分之三条款”，在内战结束前不把黑人作为一个完整的人看待。59其次，这种指责忽略了如下事实，即包括宪法在内的几乎任何法律都必须对人进行归类(Classification)，因而不可避免地在某种意义上具有歧视倾向。绝大多数法律只是对人群中的一部分有利，而让其他人承担代价，且对人的归类往往仅受制于很有限的原则，例如必须基于理性而非任

3、意或恶意。换言之，在法律面前人人平等的原则只是禁止法律在适用上的不平等，而通常并不保证法律本身对所有人都一样。60当然，在今天的自由民主国家里，法律与法院将禁止那些纯粹基于种族、性别与年龄的归类，因为它们一般被认为是不相关的任意因素。然而，就和美国宪法中的种族歧视条款并不否定其作为一部宪法一样，儒家在传统上相信某些因素(如年龄和性别)对国家统治而言极为相关，似乎并不应对使这些信仰成文化的“礼”作出类似的否定。事实上，在儒家信仰在道德生活中存在着某些超越任何归类的关键方面。例如无论社会地位的高低，每个人(即便是皇帝)都必须是父母的孝子;61且从皇帝到平民

4、，每个人都“一以修身为本”。62　　与平等问题尤其相关的是，儒家对“孝”的重视自五四运动以来一直被作为攻击的焦点。确实，家庭关系构成了儒学的核心，而家庭内部关系自然是不平等的。在《礼记》的49章中，至少有2/3被用于调整家庭关系的方方面面。事实上，家庭在儒学中的地位甚至超过了国家。63和法家截然不同，儒家的“礼”似乎要求免除揭发直系亲属的法律责任，从而可能和法治观念发生直接冲突;孔子本人也认为“父为子隐，子为父隐”是“直”的表现，是国家应该保护的一种美德。64在儒家传统中，至关重要的家庭和睦受到众多规则的保障：子女对父母的终身责任，家庭成员辞世后所必须

5、遵循的烦琐与漫长的丧礼等。65结果，“孝”通常被解释为子女对家长(尤其是父亲)的绝对服从，因而在近代引发了广泛的批评，攻击的对象包括家长式专制和对子女的道德与人身自由的完全剥夺。66不幸的是，《礼记》中的许多规定似乎证实了这种责难。67例如一种通常的看法认为，子女即使明知父亲的主张是错的，也必须无条件服从;和家长争辩本身似乎表明一种不恭敬，因而不可宽恕地违反了子女的责任。笔者并不想在此争论在现实生活中是否确实如此，而只想指出并非所有的儒家都坚持这种观点：它至少受到了有关“孝”的权威性经典-《孝经》-的明确否定。以下的一段对话清楚地反映了《孝经》作者对“

6、孝”的态度：68　　曾子曰：“若夫慈爱、恭敬、安亲、扬名，则闻命矣。敢问子从父之令，可谓孝乎?”子曰：“昔者，天子有争臣七人，虽无道不失其天下;诸侯有争臣五人，虽无道不失其国;大夫有争臣三人，虽无道不失其家;士有争友，则身不离于令名;父有争子，则身不陷于不义。故当不义，则子不可以不争于父，臣不可以不争于君;故当不义则争之。从父之令，又焉得为孝乎!”69　　《孝经》中的孔子并没有狭隘地理解“孝”的含义，并明确排除了把简单服从当作“孝”的可能性;根据更广义的解释，儿女和臣子应该能够根据自己对天道的理解，无畏地表达独立意见。尽管孔子未能提出言论自由的概念，他

7、还是假设子女具备道德思维与说服的能力，因而应被允许反对其家长的意见。既然遵循“天道”对家长本人是最好的，子女如果缺乏独立的道德判断力而被动服从其家长的命令，那么他们就肯定不能履行其“孝”的义务。如果我们能接受这种理解，那么儒家的孝道观似乎并不那么抵触现代精神，也不象五四时期所指责的那样支持家长专制，因而或许不应成为攻击的焦点。70　　当然，如上文所述，实体价值选择本身就不应成为判断“礼”是否能被定性为宪法的标准。即使占据儒学中心地位的家庭观念在现代看来是不可接受的，只要“礼”符合构成宪法的基本“形式”条件，那么实体价值是否可取不应影响它的宪法地位。尤其

8、是如果这部统治社会的基本法可以随着社会观念的变化而获得修正，那么“礼”总是可以通过淘汰不合理的