法律、监管与市场（上）

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1、法律、监管与市场（上）关键词:监管影响评估/经济社会环境/成本—收益分析/集中审核机构内容提要:市场有效率，也存在市场失灵。政府依据法律法规实施监管，同时也发生监管失灵。美国、欧盟和OECD颁布和发布监管影响分析指引的法律法规和规范性文件，规定评估法律法规和规章对经济、社会和环境的影响，建立中央层面的集中审核和协调的监管监管者机构，运用成本—收益分析方法衡量法律法规和规章的绩效。因此，市场经济不是要不要政府监管的问题，也不是政府监管多或者监管少的问题，而是监管什么、如何监管、用什么方法监管和如何衡量监管绩效的问题

2、。基于法律经济学视角，这既是国会—总统（首相、总理、秘书长）—部长（行政机构和独立监管机构）的权力结构是否制衡和妥协的问题，又是颁布实施法律—行政法规（总统、首相、总理的行政命令）—规章的法律层级是否合法与有效的问题，核心是处理法律、监管与市场的关系。介绍及问题的提出法律能保障经济稳定、社会公正和环境清洁吗?市场有效率，但也存在市场失灵，通过政府监管就能维护市场秩序吗?奥巴马面对美国金融危机导致的企业破产、工人失业发出了这样的疑问。白宫与国会参众两院几经辩论，众多利益集团的参与，国会相继通过了经济刺激法案、医保改

3、革法案、华尔街改革和消费者保护法案。与此同时，奥巴马从2009年1月30日提出改革监管七点建议，供大家讨论，在收到184封意见反馈的基础上，于2011年1月18日签署了13536号行政命令，旨在制定适合经济、社会发展和环境保护的规章，维护市场秩序，提高监管质量。欧盟面对冰岛债务危机、希腊债务危机和成员国整体经济下滑、财政赤字和失业率上升，欧盟理事会、欧盟议会和欧盟委员会面临经济稳定、社会公正和环境保护的问题更复杂。尽管有不同意见，但欧盟委员会仍于2009年1月通过了制定法律法规、规章和政策的监管影响评估指引，20

4、10年10月通过了更好的监管建议案，以提高欧盟和成员国的监管水平。经济发展与合作组织（OrganisationforEconomicCo－operationandDevelopment，简称经合组织或OECD）以其组织性质的独特性、超然性和战略性，调研、分析和审视这次金融危机的原因、性质和应对措施，提出供成员国政府参考的意见，先后发布了2008年OECD监管影响分析指引、2009年OECD监管影响分析—政策一致性工具，并于2010年12月提出了了监管改革草案。中国市场经济高速发展与经济转型，融入全球化，2007年

5、突然面对外部金融危机，GDP下降了4%，上千万人失业（主要是农民工），十几万家企业停产或者破产（沿海城市小企业为主）。中国以其国情特征，国务院办公厅于2008年12月8日发布了《关于当前金融促进经济发展的若干意见》（国办发〔2008〕126号），“鼓励商业银行发放中央投资项目配套贷款，力争2008年金融机构人民币贷款增加4万亿元以上”，以应对金融危机。全国人大常委会法工委于2010年4月主持召开“全国规范性文件备案审查和立法后评估工作研讨会”，16个地方人大法工委分别介绍了评估地方性法律法规对经济、社会和环境影响

6、的评估对象、程序和方法，期许达到经济稳定、社会公正和环境保护之目的。面对实践中出现的问题，学术理论界的反应又如何呢?美国法学学者有的从三权分立的视角、有的从市场与政府监管的视角、有的从美国金融体制的视角、还有的从理论—法律（政策）—实践的作用机制滞后的视角，探讨这次金融危机的种种问题。欧盟法学学者从欧盟条约、欧盟二级法律以及欧盟成员国法律的对应关系，辨析了欧盟出现问题的因果关系以及应对措施。OECD举办了各种会议，探讨美国的金融危机和欧盟的债务以及新兴市场经济国家（中国、巴西、俄罗斯、印度和南非）的政府与市场的边

7、界、法律和监管的有效性以及监管影响评估方法。中国法学学者以其超然态度，讨论着民商法、经济法、刑法和行政法中的规范性问题，少有关于金融危机和经济转型引起的法律对经济、社会和环境影响的论述（以《法学研究》和《中国法学》2008－2010年发表的文章为例）。笔者综合具有影响性和一致性的观点，可以看到理论的一些基本共识。美国、欧盟和中国的法律，虽然规则的细致性不同，但都是以制度为框架，行政系统必须制定详细的行政法规、规章、措施，使法律可操作、可执行和可实施。因此，授权立法或者委托立法是法律的基本模式，行政系统既是上位法的

8、执法主体，也是下位法的立法主体。理论上将这种模式称之为监管型国家（regulatorystate）、监管型国家的集中监督（centralizedoversightoftheregulatorystate）、总统式的行政管理（presidentialadministration、presidentialcontrolofregulatoryagencydecisionmak