浅谈刑罚的理论依据

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1、浅谈刑罚的理论依据[论文关键词]刑罚产生；人性需要；刑罚的轨制　　[论文摘要]刑罚适用的具体过程和后果，意味着剥夺、限制受刑人的现有的利益，并在不同程度上制造受刑人的身心痛苦，所以就要求刑罚的存在和人类的需要和社会需要相适应。笔者拟从历史入手，考察刑罚的起源，从人性需要出发，阐述刑罚权存在的必要性；从人类理性要求入手揭示刑罚与刑法基本原则的关系；进而展望我国刑罚的发展方向。　　一、刑罚到底从何而来?　　1．神权论。起源于古代，在近代西方学者中也有提倡。该理论认为，刑罚权是神授予的，国家意志是神意的体现，侵犯他是冒犯了

2、神的意志，神委托世俗代表即国家的管理者对加害者予以惩处。中国古代奴隶制国家夏商等都有代天行命的记载。《尚书·甘誓》载有夏启讨伐有决氏之前曾经发布的命令：“左不攻于左，汝不恭命；右不攻于右，汝不恭命；御非其马之正，汝不恭命。用命赏于祖，不用命戮于社，与则孥戮汝。”商代有“天命玄鸟，降而生商”，但是神之不在，焉有神权?　　2．社会契约论。本理论古希腊的哲学家伊壁鸠提出，17、18世纪被欧洲的启蒙思想家所推崇。意大利的贝卡里亚以社会契约论全面论述刑罚权。在《犯罪与刑罚》一书中写道：“离群索居的人们被连续的战争状态弄得筋疲力

3、尽，也无力享受那种由于朝不保夕而变的空有其名的自由，法律就把这些人联合成社会的条件。人们牺牲一部分自由是为了平安无扰地享受剩下的那份自由。为了切身利益而牺牲的这一份份自由总合起来，就形成了一个国家的君权。君主就是这一份份自由的合法保留者和管理者。”这只是一种假设，他们借此来说明国家权利来自人民，封建专制统治是不符合人的本性和自然法。在资产阶级大革命前夕，贝卡里亚用这种理论论述了国家权利的有限性和人生存权利的神圣性。但是这种观点遭到了另外一位西方学者的批判，他认为：“没有人忍受刑罚是由于他们愿意受刑罚，而是由于他曾经决

4、心肯定一种应受刑罚的行为，因为事实上任何人愿意去体验的东西绝对不是刑罚，也不可能有人愿意去受刑。”在中国更谈不上社会契约，这是不言而喻的。　　3．功利论。边沁从功利主义即“最大多数人的最大幸福”出发提出：“社会秩序、端赖，国家维持，国家的次序计，所以有必要行使刑罚权。”边沁以抽象的人类幸福来说说明刑罚的产生，不能真正阐述刑罚权的根据。　　二、人性需要与刑罚存在　　刑罚是一种“恶”，虽然与犯罪“恶”效果不同，但“恶”的本质是相同的，人们选择刑罚是一种迫不得已的选择，其存在的根本理由是反映公民、个人、被害人乃至整个社会的

5、需要，其结果是对犯罪人基本需要的剥夺与限制，因此，刑罚本身具有可罚性，其启动运作又需有相对合理的前提和基础。　　1．刑罚的可罚性。刑罚的成份究竟是什么?对其分析的最为直接的方法即为从刑罚制度的现实结构中寻找惩罚的形式与制度。如各国刑罚大致分为生命刑、自由刑、财产刑、资格刑。对应受处罚的犯罪人择一种严厉的惩罚方式其实不难，因为人是“类生存”有意识的动物。人由自身需要可推知同类需要，也十分清楚用何种方式能够有效地剥夺抑制受刑人的需要，确保自己的利益。马斯洛将人的需要归结为：生理需要、安全需要、归属和爱的需要、自尊自爱、自

6、我实现等五个层次。刑罚正是利用了人性的需要以及这些需要的层次，有针对性的对犯罪人综合需要要进行相应遏制从而制造受刑人的痛苦。首先刑罚的严厉性可以被大多数人所认可，其次受刑对象有感受刑的能力。“无论谁一旦看到，对打死一只山鸡、杀死一个人或者伪造一份重要文件的行为同样适用死刑，将不再对这些罪行做任何区分；道德情感就这样遭到破坏”。故违背了人类情感和理性的刑罚是暴行，刑罚要体现出其价值，即它的可罚性，并且使犯罪分子切身感受到自己的身心受到了创伤。　　2．刑罚的合理性。“犯罪和刑罚都是一种恶，恶的本质是相同的。但是其效果是不

7、同的，罪行制造惊恐，刑罚重建安全；罪行是所有认的敌人，刑罚是公共的保护者；为某人获利之罪行制造着普遍的恶；由某人遭受痛苦之刑罚产生一般的善。中止刑罚的存在，世界将会变成抢劫的舞台，社会就会分裂。重建刑罚，激情就会趋于平静，秩序会被恢复，每个人的弱点就会被保护公共的力量所制约”。　　由于个人需要有恶性膨胀的一面，就要求一个强有力的社会控制机构能够恢复已被破坏的个人和社会赖于生存的基本秩序。因此，刑法对刑罚基因的确认，就是对人性恶的预设，刑罚进入运作，则是对人性恶的现实评价，即刑罚有合理的根据。　　现代理论上人性通常是人

8、的需要和追求，是社会所著力体现和肯定的部分。充分表达了社会的善意，尤其将个人自由提到了与国家社会并重位置，以个人本位成为现代法律的关注点。因此刑罚开始在社会预防犯罪系统中逐步缩小自己的使用范围，对某种社会危害行为，国家在民事的、行政的手段和措施仍不足抵抗时，才运用刑罚的方法。但是，刑罚的谦抑性，并不意味着刑罚从社会控制中彻底消失。因为毕竟人一半