法治中国的可能性――兼论对中国文化传统的解读和反思（一）

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1、法治中国的可能性――兼论对中国文化传统的解读和反思（一）一．该怎样理解法治?对于法治有两种根本不同的理解。一种把法治看作实现国家秩序或社会治安的手段，另一种认为法治的核心内容是基于保障个人自由和权利的需要而对国家权力施加必要的限制。前一种法治观是多数中国人都耳熟能详的。从上古时代起，明天道、察民意、“制而用之谓之法”的统治工具论观念就已经深植人心。后来的文人策士们说得露骨一点的，则谓“设法度以齐民”；说得含蓄一点的，则谓“法者，治之端也；君子者，法之原也”，“务以德善化民”。总而言之，法律只是用来管束老百姓的。虽然到了近世

2、也可以发现一些弥足珍贵的民权思想萌芽。例如在明代，方孝儒就曾经就守法求治当中的利民与利君、良法与恶法、公共性与私益性之间的关系写下如此一段精彩的文字：“……夫法之立，岂为利其国乎?岂以保其子孙之不亡乎?其意将以利民尔。故法苟足以利民，虽成于异代，出于他人，守之可也。诫反先王之道而不足以利民，虽作于吾心，勿守之可也。知其善而守之，能守法者也；知其不善而更之，亦能守法者也。……举天下之好恶之公皆弃而不用，而一准其私意之法，甚则时任其喜怒而乱予夺之平，由是法不可行也。……”黄宗羲更大胆直言在专制君主的统治之下，“其所谓法，有一家

3、之法，而非天下之法也”。尽管有这些民权思想的萌芽，社会的主流意识形态一直在漠视民权的诉求。对此粱启超的有关见解很中肯，他指出：“我国成文法之起原不可确指，然以数千年之思想往往视法律与命令同为一物”。不言而喻，后一种以权利(right)限制权力(poin)，也否定了“现代的纪律性”(福柯MichelFoucault)，还否定了普遍主义的雄心，甚至更进一步否定了客观标准，在这样一种相对化和极端私化的“解放区”，社会的公共性还能够重建吗?凭什么作为价值根据来形成新秩序?这些问题对于后现代文学或许并不重要，但对于后现代法学却是无可

4、回避的。根据闵达(GaryMinda)的研究，所谓后现代法学主要由1980年代以来盛行的五大法学运动构成，它们分别是批判法学研究、女权主义法学说、法与经济学、法与文学以及反种族歧视的权利论。的确，这些法学运动的理论背景和主张有很大的差异，但在挑战现代法治主义、强调差异和主观性价值判断等方面表现出明显的共通特征。有力量对比的政治化、也有利益交换的市场化；内反父权(夫权)、外反霸权；从结构功能转向语言游戏，从理性思维转向故事思维等等，所有这些都非常典型地反映了后现代状况的不同侧面，显示出最有代表性的多元格局。因此，我认为阂达的

5、分类整理框架还是可以认同的，也与其他领域的“后学”谱系大致相吻合。在对五大法学运动进行具体考察之后，可以发现后现代法学的基本主张既不是现实也不是理想，归根结底不过仅仅提出了可以用来质疑和批判法与社会的现代性的某些观察角度。因此，后现代主义不是对现代的替代而只是对现代的反思。后现代法学的反思当然不是无意义的。所以，我说过要把后现代法学作为解决中国法制现代化的结构性难题的一条辅助线。但是，如果不适当地夸大了这种意义，唯独使对普遍性的否定本身变得普遍化起来，如果反思和批判被限定于现代法治而不适用到人治及其他本土性传统和社会现实，

6、甚至自觉不自觉地通过“后现代的转向”和“精巧的淫荡”(habHassan语)完全站到现代的对立面上，阉割后现代进一步承认个性的精神，那么无论对法治的运作实践还是对理论体系(包括后现代法学本身在内)的发展都会带来或大或小的灾难。需要留意的是，后现代主义在中国的流行还与国内外政局息息相关，带有非常浓厚的保守主义色彩，这与欧美社会的自我反思、自我批判式的后现代思潮之间存在着本质的不同。造成这种特征的主要原因是：许多中国后现代主义者其实是在萨伊德(EdorContextualism)”，我尝试把涉及特定语境的个人观点与集体观点、内

7、在观点与外在观点加以区分，在强调自我或本土的经验基础的同时也强调他者或域外的经验以及双方的互动关系，以保持自我在与他者相遇时的精神结构上的弹性和开放性，避免偏狭和冥顽不化。我认为，只有以开放的心态迎向他者、寻求共同语言和共同关心，并在此基础上通过对话或沟通来克服“多元性造成的不知(pluralisticigno-rance)”和失语症或自闭症，找到互补互利的机遇，才能充分享受那种远远超越了自我经验、本土经验的丰腴资源，才能探索出一条为中国建设既符合国情、又接轨国际的法治秩序的新路径。总之，在一个不能对他者充分开放的语境里，

8、我们没有机会真正理解当代中国所追求、所需要的现代法治，也很难有说服力地阐述具有本土特色的法理、更何谈有效地推行适应全球一体化时代的法制改革。二．对中国秩序原理的反思之反思或许有人会认为，自从“五四运动”以来，中国社会意识形态的主流正是对传统文化的反思、批判乃至否定，因此关键的问题不是他者的缺位，而是自我