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1、虚假广告规制缺失的原因及治理路径一、虚假广告规制缺失的原因(一)从制度层面上看1.有关虚假广告的法律规定缺失目前关于广告的法律规定主要有《反不正当竞争法》、《广告法》、《广告管理条例》、《广告管理条例实施细则》(以下简称《细则》)等。这些关于虚假广告的规定存在以下一些不足:第一,对虚假广告概念界定模糊。《广告法》第4条、第5条规定,广告应当真实、合法、不得含有虚假内容,不得欺骗和误导消费者。在实践中就有以下的困惑,内容真实合法并且在文义表现上完全真实,但是整体上让消费者产生误解的广告是不是虚假广告?引人误解的虚假宣传与广告含有虚假内容相互之间是包含关系
2、还是定义不兼容?第二,对虚假广告违法主体处罚的标准不同。《反不正当竞争法》第24条规定,对商品作引人误解的虚假宣传,可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。《广告法》第37条规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传的,并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款。《细则》第17条规定,广告客户利用广告弄虚作假,处以违法所得额3倍以下的罚款,但最高不超过3万元,没有违法所得的,处以1万元以下的罚款。处以广告费用1倍以上五倍以下的罚款相对于违法所得额3倍以下的罚款数额,对违法主体威慑力差距甚大。从法律适用的角度看,《细则》是部门规章,而《广告法》是一般性法律,作
3、为下位法的《细则》与上位法的《广告法》之冲突,应该被宣布为无效。但是,监管部门出于惩戒和威慑违法主体的考虑,往往会选择《细则》的规定作为处罚的标准,这就导致执法的随意性,也容易加剧监管部门与违法主体之间的不信任与冲突,影响执法的效果。2.虚假广告违法主体涵盖不全面《广告法》第2条、第38条规定了从事广告活动的主体包括广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或者其它组织,并根据他们的违法事实规定相应的法律责任,遗憾的是,《广告法》并没有规定名人代言虚假广告的法律责任。3.违法主体承担民事责任的规定有待于进一步完善《广告法》第38条规定,广告主发布虚假广告
4、,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者权利造成损失,应当承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的,应当承担全部民事责任。以上规定为消费者请求民事损害赔偿提供了法律保障,但过于抽象的民事责任制度的设置并不能有效地保护消费者。4.对违法主体处罚力度欠缺在违法主体承担行政责任方面,《广告法》及《细则》规定相互冲突。《广告法》对违法主体并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款,并要求其以等额的费用在相应范围内公开更正消除影响。《细则》的规定相
5、对于《广告法》更有积极意义。《细则》要求对违法主体处以违法所得额3倍以下的罚款,但最高不超过3万元,没有违法所得的,处以一万元以下的罚款。以上的规定,一方面突破了广告费用的限制,加大了违法主体的违法成本;但是另一方面,最高不超过3万元的规定,对罚款的最高数额进行了限制,反映出执法部门对虚假广告危害认识或者是执法时顾虑重重的心态;而《细则》要求违法主体在相应的范围内更正广告的责令,相对于《广告法》要求其以等额的费用在相应范围内公开更正、消除影响的规定,降低了违法主体消除影响的法律责任,无疑是立法的倒退。(二)从监管的角度上看1.监管机构缺位由于社会变迁等
6、多种复杂因素,我国近几年来开始进入违法行为的高发期,较多的公权机构面对高发的违法行为,在查处时不能够平均施力,所以常常根据违法行为的危害性大小来配置执法资源。①在很长一段时期内,虚假广告的危害并没有引起广告监管部门足够的重视,也没有对虚假广告进行真正严厉的打击,因此,发布虚假广告的行为得以在我国滋生并迅速蔓延。2.对特殊商品广告的监管制度设置不科学特殊广告是指涉及人体健康以及人身、财产安全的商业广告。我国《广告法》结合我国广告监管的实际,对药品、医疗器械、农药、兽药、烟草、食品、酒类、化妆品等商品广告作了特殊规定。从以上对特殊广告的对象选定可以看出,特
7、殊广告涵盖的内容并不全面,例如,有关于人体生命健康的医疗广告及与生产相关的种子广告没有被包括。对特殊商品广告,我国采用事前审查制度,即必须在发布前由有关行政主管部门对广告内容进行审查,未经审查,不得发布。但是,由有关行政主管部门审查企业的广告,由于两者上下行政隶属关系,容易造成审查过程难以依法进行或审查结果的“审而不查”,产生虚假或违法广告。3.监管机构与媒体关系尚没有理顺《广告法》规定,广告的发布者(例如报刊、广播、电视、网络)如果明知是虚假广告仍然发布,依法应该承担连带责任。也就是说,新闻媒体作为广告发布者同样也是虚假广告的被监管者,如果在广告发布
8、时违法,也应当接受执法部门的处罚。但同时,它也是执法机构的监督者。特别是在我国,在执法部门严重
