论法律解释的基本特性(上)

《论法律解释的基本特性(上) 》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、论法律解释的基本特性(上)──法官在裁判中的法法律解释是法律适用的核心，在法律适用中确立何种法律解释观已引起普遍的重视。研究法律解释的特征，对于确定正确的法律解释观念、解释方法和准确地运用法律解释，具有举足轻重的作用。本文拟立足于司法实际和职司裁判的感悟，从法律解释的诸特性入手，探索法律解释的基本规定性。这些基本特性可以归纳为注疏性、判断性、超然性、创造性、造法性、价值衡量性、静态性与动态性以及法律答案的唯一性与非唯一性。裁判中的法律解释哲学是由这些基本特性框定的。对这些特性的准确把握和妥善运用，能够确保法官形成正确的法律解释态度

2、，进而为准确适用法律提供指南。一、法律解释的注疏性、判断性与超然性（一）法律解释的注疏性法律解释首先是注疏性或者责也就落在了法院特别是最高法院的肩上，最高法院的法律地位也因此而越来越重要（实际上已迹近部分立法权旁落）。这种事例更说明了法律解释的超然性。二、法律解释的创造性（一）创造性的必然性与普遍性法官适用法律必然具有创造性，而这种创造性是通过司法解释（裁判中的法律解释）实现的，因而司法解释必须也必然具有创造性。适用法律的难点也在于创造性的适用，而不在于对清晰明了的法律规定的简单的对号入座。无论成文法国家还是判例法国家，其法官均面

3、临着如此难题。诚如波斯纳法官所说：“在法律和经济学中同时存在的问题是，疑难问题都不发生在原则上而是在适用上。几乎所有人都同意宪法体现的一般原则，而这恰恰是因为这些原则是一般性的；或者他们也会同意那些无关紧要的具体宪法规定（例如，总统用多少天来否决一个法案）；而引起争议的却是如何把这些原则适用于宪法创制者没有预见到的各种情况。宪法创制者给我们的是一个罗盘，而不是一张蓝图。”[xii]以色列最高法院院长巴拉克也说：“我不同意法官只是表述法律而不创造法律的观点。这是一种虚幻甚至幼稚的看法。孟德斯鸠关于法官‘不过是宣读法律条文的喉舌’的论

4、调，同样是不可信的。我觉得，大多数最高法院法官相信除表述法律外，他们有时还创造法律。就普通法而言，它当然是：今天的任何普通法制度都不会与五十年前的情况相同，而这些变化是由法官促成的。这种变化涉及到创造。法律文本的解释亦然。司法判决前后的法律的涵义是不同的，在判决之前，在疑难案件中有几个可能的答案。判决之后，法律就是判决所说的涵义。法律的含义发生了变化。新法已被创造。”[xiii]亦如美国最高法院卡多佐大法官在几十年前所作的如下生动形象的描述：“在一个如同我们这样高度发达的法律制度中，先例所涵盖的领域是如此之广，以致于它们确定了法官

5、工作开始的出发点。几乎毫无例外，法官第一步就是考察和比较先例。如果先例清楚明了并且契合案件，那么法官就无需做更多的事了。遵循先例至少是我们普通法系每天工作的规则。……除非出现了这样一些条件，依照明显符合案件的先例来决定案件的工作，这在性质上近似于按照制定法来决定案件的过程。这是一个寻求和比较的过程，很少有其他的工作。有些法官甚至在任何案件中都很少超出这一过程。他们对自身职责的理解就是，将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩加以对比。色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则。但是，当然了，没有一个富有生机的法律制度

6、可以通过这样一个过程得以衍进，也没有一个名副其实的高级法院的法官——只要还佩得上他的职务——会如此狭隘地看待他任务的功能。如果这就是我们的全部天职，那么我们对它就不会有什么智识的兴趣，而那些对案件卡片有最佳索引的人也就成为最睿智的法官了。正是在色彩不相配时，正是在参看索引失败时，正是在没有决定性的先例时，严肃的法官工作才刚刚开始。这时，他必须为眼前的诉讼人制作法律；而在为诉讼人制作法律时，他也就是在为其他人制作法律。”[xiv]西方著作普遍认为，无论是有意还是无意，任何解释都固有其创造性和裁量性，无论法律解释还是其他解释（如对音乐

7、、诗歌、哲学等的解释）均概莫能外。解释意味着要吃透他人的思想、精神和语言，而就法官而言，需要在一种新的和不同的时空下对法律进行再造、实施或者执行。而且，再造和实施在很大程度上取决于解释者的素质、理解和心境。正如美国前大法官霍姆斯早在1899年说过的，“一个特定的词语或者一组词语实际上不可能只有一个涵义而别无其他。一个词语通常有多个涵义，即使在词典中也是如此。”[xv]由此而带来的问题和不确定性，只能留给解释者去解决。解释者不得不填补法律漏洞，界定其细微差别，以及澄清模糊之处。为此，解释者必须进行选择。借用霍姆斯这位美国法律实证主义

8、之父的话来说，“尽管对简单的逻辑工具不能满足需要存在怀疑，以及即使是隐含的和无意识的，但法官们却被要求行使选择上的至上特权”。[xvi]杰出的英国法官Radcliffe在谈到判例法的解释时说过下面一段话：“一位法官也许自愿遵循依附于先例的最严厉的原