容隐制度及其刑法思考论文

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1、容隐制度及其刑法思考论文.freeletbarkeit翻译过来。在刑法学上，“期待可能性”即对于某一行为，欲认定其刑事责任，必须对该行为者能期待不为该罪行为，而为其他违法行为的情形。22期待可能性不仅存在着有无的问题（是否阻却责任的问题），而且还存在着程度问题（是否减轻责任）。据此理论，行为人只有在有期待可能性时，才能对其进行刑事非难，如无期待可能性，则只应负较低的刑事责任。期待可能性理论的核心在于法不强人所难，它是想对在强大的国家规范面前喘息不已的国民脆弱的人性倾注刑法的同情之泪的理论。23该理论体现了对人性的尊重与关怀，有利于拉近法与民众的距离，培养公众对法

2、的认同，因此，应当引进以完善我国刑事立法。亲亲相隐是符合期待可能性思想的。人们的正常情感决定了一般人不会人心举报亲属的罪行，不会忍心使亲属因为自己的举报，拒绝帮助而遭受严厉的刑罚处罚甚至丧失生命。大义灭亲自古以来就只是一个良好的愿望，真正懂得大义，追求大义，既不畏罚也不因爱赏而告发灭亲的人万不及一。因而公民为亲属匿罪的行为不具有期待可能性或者说期待可能性低，因而应不负或负较轻的刑事责任。事实上我国刑法也有类似的条款，如刑法第16条，第20条，第21条均体现了期待可能性的思想。综上所述，可看出，容隐制度与我国现行刑法在文化底蕴，基本原则，价值以及制度层面都具有契合

3、之处，该制度应该恢复到我国刑法之中。三容隐制度在我国刑法的现状及立法建构从法制的历史看，法合人情则兴，法逆人情则竭，情入于法，使法与伦理结合，易为人接受，法顺人情，冲淡了法的冷酷的外貌，更易于推行。24亚里士多德提出法治应该包括两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是良好的法律。这里面有两个问题：即公众服从法律是出于何种动机和心态，是心悦诚服，还是因畏罚或受赏？法律之善良是由法所具有的暴力的强烈状或温和状来自行判断，还是由社会公众普遍认可与判断？毫无疑问，一个超越于普遍的社会主体需要的法律，无论如何都不能说是一部好的法律，这种法律就是

4、产生也只能是空中楼阁，法律的任何发展都不能以人的自我丧失为代价！以次反观我国刑法，应该说，有的条款的设立是不符合这一理念的。如刑法第305条规定的伪证罪，第307条规定的帮助毁灭，伪造证据罪，第310条规定的窝藏，包庇罪，都把犯罪分子的近亲属包括在犯罪主体以内，这既与我国的饿法律传统相悖离，又与前述国外大多数国家的立法相左。究其原因主要有：（1）受阶级斗争学说和意识形态的影响，对旧法及法制思想没有采取科学的态度予以批判的继承，而是全盘否弃国民党的“六法”，将婴儿连同洗澡水一起倒掉。（2）长期奉行无产阶级专政国家的利益高于一切的思想，忽视个体利益和个人需求，在处理

5、公理与人性，大义与亲情的关系上，过分宣扬大义灭亲，大公无私。正如伯尔曼所讲，如果仅从效力的角度讲法律，那我们丧失的便恰恰是效力。我国刑法反对“亲亲得相首匿”，对“首匿”的处罚很严，但实际上此类行为并未因此而减少，实际受到处罚者也是少数。当然个人权利与自由也不能是无限制的，那样将回会使社会陷于无序状态。国家向亲情让步，成全亲情之爱是可以的，但是让步必须有个限度不能因为过分让步而危害国家利益。所以有必要对公民的容隐权加以必要限制：（1）限定亲属的范围，不宜将亲属的范围限定过宽。（2）因接受报酬而隐匿者不包括在内，因此种行为已有损亲情的纯洁性。（3）危害国家安全与侵害

6、亲属的犯罪不得隐匿。（4）以暴力，胁迫，贿买其他人而隐匿的，因其侵犯了其他公民的合法权利而应受处罚。基于上述考虑，笔者认为应当恢复容隐制度在刑法中的地位，在分则第六章第二节“妨害司法罪”中增加一条，可作如下表述：近亲属为了犯罪嫌疑人，被告人的利益犯本法第三百零五条，第三百零七条第二款，三百一十条之规定的，应当免于处罚或减轻处罚；但犯罪嫌疑人，被告人犯危害国家安全罪或针对亲属犯罪的除外。前款所称近亲属指配偶，父母，子女，祖父母外祖父母。四结语法律的民族性意味着基于特定国家普遍的社会主题的现实需要，既吸收了世界法律发展的先进文明因素，又保持和发扬自己的优秀传统的法律

7、个性，。刑法也是如此。传统道德与现代社会主义道德长期并存，二者是对立统一的关系，有着客观的社会基础，我们不应全盘否弃传统道德，而应使二者相协调。刑法的现代化离不开刑法的民族性，这不是一种落后的态度，而是一种科学的态度。25