国企改革与国家所有权神话

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1、国企改革与国家所有权神话我们应该仔细地研究政治神话的来源、结构、方法和技巧。为了认识对手、战胜对手，我们必须面对面地观察对手。　　——恩斯特·卡西尔：《国家的神话》[1]　　以往关于国有企业和国家所有权的绝大多数研究都从企业绩效的角度提出问题：或者探究国企效率普遍低下的原因（如市场的、产权的或其他原因），或者寻求改善国企效率的方案。本文试图尝试一种“经济的法律分析”路径：在重新界定国家所有权法律属性的基础上，从法治的维度剖析当前国企改革理论和政策的内在不足，进而探讨国企改革和国家所有权的法律走向。本文的基本问题是，如果国家所有权是一种公共权力，那么，让这种公

2、共权力通过公司制而商业化的正当性何在？　　本文第一部分首先指出，当前国企公司制改革的主流观念乃是一种视国家所有权与个人所有权机制同一的理论，这一理论在经济学和法学观点中已成主流意见，成为制定有关公司制改革的法律和政策的理论依据。第二部分，从内部损益分配和控制机制的角度实事求是地分析了国家所有权的法律属性，指出国家所有权本质上是以国家强制为基础、以政治程序为运行机制的公共权力。第三部分，从法治维度辨析了作为一种公共权力的国家所有权与企业营利目标和商业化运作的不相容之处，分析了当前国企改革理论和政策的不足。最后是本文的结论。　　一、理论　　自1980年代以来，各

3、种试图通过公司制或股份制“搞活”国有企业的改革方案、政策措施和法律设计，都自觉或不自觉地把以下观念作为理论根据：国家所有权和个人所有权都属于所有权，除所有者不同外再无其他区别，二者可以适用同样的企业制度[2]；因此，国有企业可以像私有企业一样有效率，只要国有企业认真效法以个人所有权为基础的资本主义的公司制度。　　1990年代以后，上述改革思路被明确为以“现代企业制度”为目标的公司制改革。“现代企业制度”适用于各种所有权类型的企业。其首要条件是“产权清晰”，即企业的所有者和所有权必须是清楚的。坚信国家所有权与个人所有权无实质差别（以下简称“同一论”）的人士认为

4、，所有者是国家还是个人并不重要，只要产权是清晰的，并且清晰地归属于某个主体，就符合“产权清晰”的要求。[3]在他们的议论中，作为所有者的国家在法律上与资本主义企业的业主或股东没有实质差别。只要把国家所有权的诸项权能集中于某个主体，为国家设立一个行使所有权的“人格化”代表，国家也能够成为合格的“股东”或者“业主”。[4]通过实行公司制度，政府公共职能将与国家所有权职能分开（即“政企分开”），国家所有权的代表可以像真正的“股东”那样行动和承担责任。[5]持“同一论”的人士通常还会强调国有企业与私有企业都必须面对“委托代理”问题，以此暗示两种所有权并无实质差别，并

5、主张国有公司借鉴西方公司治理的有关制度。[6]还有的学者尽管承认国家所有权和个人所有权存在实质区别，但又认为，只要满足一定条件，国家就可以模仿机构投资者，以商业化方式控制国有企业，从而改善国有企业业绩。[7]2003年初，世界银行对中国国企改革提出了进一步商业化的建议，例如：国有资产管理机构应当采用商业化和专业化的运作模式；国有资产管理机构的资产组合应当仅包括以盈利为目的的非金融类国有企业；应当按照适用于私营公司的同样法律来管理国有企业。[8]　　在法学领域，国家所有权与个人所有权的差别淹没在概念的完美体系中。“同一论”获得了法学的全面“武装”。我国当代民法

6、理论通常将所有权按照“所有制性质”划分为国家所有权、集体所有权和个人所有权，三者并列为所有权的三种类型。在所有权概念之下，国家所有权只是其中的一种类型，在法律上与个人所有权和集体所有权地位平等、权能和效力相同。按照民事（权利）主体理论，“人”这一抽象概念可以涵盖所有从事民商事活动的个人和组织，包括国家。凡是纳入该理论框架的个人或组织统统可以无视个性而被一律定义为“民事法律关系的参加者”——人。分析实证主义法学素有将国家视作法人的观点。[9]而社会主义民法学鼻祖——苏联民法理论则将苏维埃国家作为“特殊的民事权利主体”。[10]我国学者景从其后，多数人主张将国家

7、列为“特殊的民事主体”，[11]也有人认为国家参与民事活动时是作为“公法人”出现的。[12]近来还有民法学者在建议物权立法时指出，国家所有权可参考德国民法中的“公法法人的所有权”，而德国公法法人的所有权和一般自然人与法人的所有权并无本质不同，法律保护方式也无根本区别。[13]总之，无论从所有权类型还是从民事主体理论的角度，当代民法学都能为国家所有权与个人所有权的“同一论”自圆其说，即便二者的所有者——前者是国家，后者是个人——不同，这种不同在法律上也是无关紧要的，因为国家和个人都属于民事主体。　　“同一论”还是民法学者倡导财产权平等保护的主要论据。这些观点包

8、括，反对给予国家所有权特殊保护，[14]主张国家所有