房地产抵押贷款的法律风险与防范.doc

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1、赢了网s.yingle.com遇到房地产法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>http://s.yingle.com房地产抵押贷款的法律风险与防范　　目前全国房地产市场处于“震荡”之中，虽然国家、地方不断出台调控政策措施，如果房地产市场一旦衰退，将对银行的信贷资金将构成巨大的风险，其“杀伤力”不可低估。房地产抵押贷款相对于保证贷款风险较小，但目前房地产抵押贷款潜在着较大的法律风险，不能不引起银行高度的警觉和重视，有必要对房地产抵押贷款采取有效防范措施，以防止信贷资产的流失。　　一、房地产开发抵押贷款的风险和防范法律咨询s.yingle.com

2、赢了网s.yingle.com　　1、房地产开发应具备“四个证”，按照《建设部、国家计委、财政部、国土资源部、中国人民银行、国家税务总局关于加强房地产市场宏观调控促进房地产市场健康发展的若干意见》的规定，“对未取得土地使用权证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和施工许可证的项目，不得发放任何形式的贷款。”按照《担保法》司法解释第四十八条规定“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”不具备“四证”建筑起来的房产应属于违章建筑，因此银行不应向“四证”不齐的开发商发放房地产抵押贷款。　　2、房地产开发建筑承包商优于抵押权人受偿。

3、　　《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程的折价或者拍卖的价款优先受偿。”而《最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复》第一条进一步明确规定：“人民法院在受理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。”因此如果借款人

4、欠银行贷款(房地产抵押贷款)，又欠建筑工程款，那么按照上述法律规定建筑工程款优先于银行抵押贷款受偿。法律咨询s.yingle.com赢了网s.yingle.com　　银行应采取以下两种方式防范这种贷款风险：一是认真执行贷款“三查”制度，切实做好贷前调查，查明防地产开发商是否欠建筑商建筑工程款;二是根据意思自治的原则，由建筑商作出放弃建筑工程优先受偿的书面承诺;三是通过借款人要求建筑商对借款本息承担连带保证责任。　　二、房产抵押贷款的风险与防范　　1、商品房预购人对房产抵押权人的对抗权问题。《最高人民法院关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复》第二

5、条规定：“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权人。”所以从上述规定可以看出来，即使办理了抵押贷款登记，银行的房产抵押贷款也排在商品房预购者、建筑商优先受偿权之后。　　2、房产抵押期限问题。实践当中房屋管理部门内部规定贷款期限与抵押权必须一致，人为地为抵押权设定了期限，如贷款到期未还，抵押权过期失效或房产部门主动撤销抵押

6、权，给贷款造成很大的风险，而按照《担保法》及司法解释的规定，抵押权与债权同时存在，同时消灭。登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续，不具有法律约束力。法律咨询s.yingle.com赢了网s.yingle.com　　因此，银行应看到这种矛盾情况，从法理上讲，行政部门内部规定与法律相抵触的，部门内部规定自然无效，但为减少贷款风险和避免不必要的法律纠纷，可采取变通做法，在到房产部门办理登记时，把房产抵押担保合同中的贷款期限尽量约定较长一些，这样就避免了抵押权过期问题。　　3、家庭房产抵押贷款风险问题。家庭房产房产证上虽然注明房产属于一人，但实

7、质上属于家庭共有财产，只有一人办理抵押手续，将导致抵押无效。家庭财产在法律上被认为是一种共有财产，按照《担保法》司法解释第五十四条规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。”　　因此银行在办理此类贷款时，应让房产共有人即夫妻双方都签字，表示夫妻双方都同意用家庭房产抵押贷款，防止因一方不知情、离婚、假离婚等导致抵押无效。　　4、已租赁房屋抵押贷款和已抵押房屋租赁问题。法律咨询s.yingle.com赢了网s.yingle.com　　一是按照《担保法》司法解释第六十五条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，

8、租赁合同在有效期内对抵押的受让人继续有效。”从上述规定看出，如果借款人将出租的房产抵押给银行，银行实现抵押权后，银行仍受租赁合同的约束，不能将房产重新