法学方法论的概念及其地位论文

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1、法学方法论的概念及其地位论文.freelann）认为“奥斯丁通过将立法科学与法律科学清楚地区分开创立了一个法实证主义和自我充足（的法学）的时代。”45在这种意义上，奥斯丁的“Jurisprudence”保留了古罗马法学家认为的“Jurisprudentia”是关于法律适用的理论的含义即法的实践智慧。我们认为奥斯丁之所以将他的关于实际存在的由人制定的法的理论命名为“Jurisprudence”而不是“Legalphilosophy”，一方面的原因是，他的法学理论研究以特定国家实在法的有效性和大体上合理为前提或工作平台；这种法学研究的主要内容是关于特定国家的实在法中的概念以及它们

2、之间的逻辑关系；从而将“应当存在”的法剔除。在这一点上，奥斯丁的“Jurisprudence”与“法学方法论”有共同之处，即以实在法为其工作前提，假定现行法秩序大体上看来是合理的。另一方面的原因是，他想将英国当时流行的边缘法学——自然法理论恢复到古罗马人意义上的一门独立的法律科学。因为英文中的“Jurisprudence”毕竟来自于拉丁文“Jurisprudentia”。在这个意义上，奥斯丁开创的法实证主义与古罗马的法律科学更具有亲缘关系，却与古希腊的自然法学相去甚远。法实证主义经过半个多世纪的发展，无论是在英美法系还是在大陆法系（在德国是以概念法学为代表），都取得了绝对主导

3、的地位。法实证主义“严格区分法律与政治、公法与私法，强调国家制度的中立和客观性，在思维方式上侧重抽象化和逻辑演绎。”46其极端的表现是法律的适用好似在法律概念和命题之间的逻辑推演。法律概念与命题必须随着社会的发展而变化。正是在这种背景下，在德国兴起了利益法学，在美国产生了现实主义法学。这两种法学都揭示了当时的法学对于西方国家的法治实践而言所面临的问题与困境，都指出了解决这些问题、克服这些困难的方法——社会学、经济学的方法研究方法。这样，法社会学和法经济学就应运而生。现如今，西方国家尤其是美国的法学流派很多，我们将这些法学流派简化为三种法学学科：法教义学、法哲学与社科法学。这里

4、的法哲学主要是指自然法学，社科法学是指以其他社会科学的方法研究法律的学科的总称。在这三种法学中，与法律实务最紧密相关的是法教义学及其方法论。道理很简单，任何法官或律师或其他法律人面对一个具体案件时，他不可能直接地对当事人说根据正义这个案件怎么处理．也不可能直接说根据效率原则这个案件怎么处理，也不可能直接说根据统计结果这个案件怎么处理，其唯一可能直接说的是根据我国现行法律的规定应该如何处理。因此，法教义学及其方法论是所有法学研究中的核心内容，或者说所有的其他法学研究都是为其服务的或以它为中心的。因为，“国内外的法学院都以训练法官、检察官、律师、公务员等解释适用法律的工作为主，因

5、此主要的教育与研究工作都集中在司法者观点的考察。”47或者，“我们可以说，法学研究的主轴主要都是以参与者或内在观点进行。因为在一个法律体系之内，不论是法学家还是法律实务工作者，其实都是以该法体系之法规范有效地拘束着本身为立场来加以思考的……。”48但是，这并不意味着我们主张其他的法学研究不重要或对实务法律人没有作用。相反，我们认为法哲学和社科法学对于培养法治社会的法律人也有非常重要的作用。这是由法律人工作的性质所决定的。正如前述，法律人的工作就是要将具有一般性和抽象性的法律规范适用到具有丰富性的个案事实之中获致一个正当的法律决定。而法律人要做到这一点，一方面需要其正确地理解法

6、律规范，而理解法律规范就必须有先见或前理解，法律人的前理解是一种长期学习的过程，这个过程包括法学养成过程，也包括其职业活动和职业活动之外的经验取得的知识。另一方面，他必须理解个案事实是在怎样的社会脉络中发生的，及其与立法者在制定法律规范时的社会背景及目的的关系如何。要具备这样的能力，一位法律人就必须具备历史、经济、哲学、伦理和社会学等方面的知识。正如博登海默所说：“如果对其本国历史都很陌生，那么他就不可能理解该国法律制度的演变以及该国法律制度机构对其周围的历史条件的依赖关系。如果他对于世界历史和文明的文化贡献不是很了解，那么他在理解可能对法律产生影响的重大国际事件时便会处于不

7、利地位。如果他不太精通一般政治理论、不能洞察政府结构与作用，那么他领悟和处理宪法与公法等问题时就会遇到障碍。如果他未接受经济学方面的训练，那么就无法认识到法律问题与经济问题之间的紧密关系，而这种关系在许多法律领域中都存在。如果他没有受过哲学方面的基础训练，那么他在解决法理学和法学理论的一般问题时就会感到棘手，而这些问题往往会对司法和其他法律程序产生决定性影响。”49总之，如果一位法律人“必须首先是一个具有文化修养和广博知识的人，”50那么，作为对法律人在其业务中所适用的方法进行反思的法学方法论，在构成其