现代法治观念视“下的唐代“准五服以治罪”原则

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1、现代法治观念视“下的唐代“准五服以治罪”原则殷跃飞（宁夏大学政法学院，宁夏银川750021）摘要：“准五服以治罪”原则作为中国古代法律儒家化的典型，集中体现了古代法律“礼法结合”的特征，反映了法律在封建社会下对等级秩序的维护作用，其实质是“同罪异罚”原则在家族范围内的体现。本文以现代法治观念的视角分析了该原则对当代社会的影响，从客观角度对该原则的当代价值进行分析，提出了该原则存在于当代社会的合理性，我国现今的刑事立法应适当吸收该原则的精神，增加对亲属间人身伤害行为的法律规范。..关键词：唐律：五服：准五服以治罪中图分类号：D929文献标识码：A

2、：1673-2596（2015)08-0094-03一、唐代“准五服以治罪”原则的概述（一）唐代“准五服以治罪”原则的含义丧服制度简称服制”，指死者亲属按照其与死者血缘关系的亲疏远近和尊卑等级，穿着不同质地的丧服及规定不同的守丧期限的制度。根据服制的规定，近者服重，远者服轻，依次递减，可划分为斩衰（服三年）、齐衰（服一年）、大功（服九个月）、小功（服五个月）、缌麻（服三个月）这五个等差。但到了唐代，唐律去斩衰”之称，直接称为父、夫：改齐衰”为期亲”。人们看到守丧之人所着的丧服，就可以得知其与死者之间的亲疏远近和尊卑等级关系。因此，这种丧服制度也

3、称为五服”制度。“准五服以治罪”是指以传统社会中的丧服制度为标准判断亲属之间的互相侵犯行为是否构成犯罪及衡量罪刑轻重的一项法律原则。其实质是“同罪异罚”原则在家族范围内的体现，即同样的犯罪仅因亲属间尊卑、长幼、贵贱、男女不同而适用轻重不同的刑罚。《唐律疏议》作为中华法系最具代表性的法典，在中国法律史和世界法律史上都占据着重要地位。唐律以一准乎礼”著称于世，这表明唐朝也十分重视礼、法的结合，礼、法在唐律中得到了高度的一致。唐律在继承准五服以治罪”原则的前提下，进一步的发展和完善了该原则的使用范围和情况，并使该原则在亲属相犯领域的适用达到了空前的高

4、度，为后世立法创设了完整的样本。自唐代开始，服制制度在历代法典中不断完善、不断健全，地位越来越高，直至成为中国古代十分重要和正式的法律原则。（二）唐代“准五服以治罪”原则的历史背景1自给自足的经济基础根据马克主义政治经济学认为，经济基础是其他一切社会存在的先决性因素。唐朝统治者奉行“重农抑商”的政策，使得自给自足的小农自然经济成为整个社会的经济命脉。因此，在自然界面前个人力量显得十分弱小，人们只有联合起来才能抵抗自然力量，所以富有经验的年长者就受到人们的特别尊重。“准五服以治罪”原则以血缘亲情为基础，以敬老尊长为核心，把五服以内的亲属作为一个劳

5、动共同体紧密地联系在一起，对维护大家长制的地位和宗族的团结起到了重要作用。2封建专制的政治基础唐代社会结构仍然是以血缘关系为纽带，以宗法制为核心的家国一体”的社会构成。宗法制对古代社会的影响突出表现为君主专制制度，其实质是以长幼、嫡庶区别尊卑等级。因此，以尊卑等级为基础的准五服以治罪”原则就不仅仅具有宗法血缘意义，同时也具有了君主专制的政治意义。君主专制的政治体制是准五服以治罪”原则的政治基础，反之，“准五服以治罪”原则得到了国家的认可和保障，并为这种政治体制提供一种内在的精神引导，维护了封建等级金字塔顶端的王权，保障和促进了唐代社会的稳定和有

6、序发展。3亲亲”与尊尊”的礼法基础儒家思想为整个唐朝的封建统治提供了思想保障。儒家思想的根本在于礼治，礼治的核心在于“亲亲”：尊尊”，而亲亲”是以“仁”为基础的？尊尊”是以“义”为基础的。在君主专制的唐代，“‘亲亲”：尊尊”即亲其亲者”：尊其尊者”集中表现在对君王、家长、男性的尊重与爱戴上。服制制度便是在亲亲”、“尊尊”的基础上产生的，其根本意义在于督促地位等级低的人向地位等级高的人履行更多的义务。“准五服以治罪”原则以“同罪异罚”为本质，充分继承了儒家礼教思想，是亲亲”：尊尊”思想在亲属间定罪量刑的外化表现，体现了中国古代法律儒家化的进程。二

7、、“准五服以治罪”原则在唐代法律中的具体体现（一）亲属相伤1丈夫与妻妾相伤《唐律疏议·斗讼律》规定，妻妾殴打丈夫的，受一年徒刑：将丈夫打成重伤的，比照一般人加三等处罚：将丈夫打死的，受斩刑。但丈夫殴打妻子的，比照一般人犯罪减二等处罚：殴打妻子致死的，按照一般人犯罪处罚：丈夫殴打侍妾，若没有达到残疾程度，丈夫无罪：妻子殴打侍妾致伤，与丈夫殴打杀害侍妾同罪。这说明，凡妻妾殴打丈夫的，都要加重刑事处罚。此外，丈夫殴打妻妾致伤的，若非妻妾亲自到官府告发，丈夫的行为是不以犯罪论处的，即便丈夫的行为受到刑事处罚也要比照一般人减轻处罚，这是男尊女卑思想在封建

8、等级社会里的鲜明体现。2祖父母、父母与子孙相伤根据唐律规定，一般骂人者不构成犯罪。但《唐律疏议·斗讼律》规定，子孙咒骂祖父母、父母的受绞刑，殴打祖父母