韩国刑法：争鸣中走向现代化

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1、韩国刑法：争鸣中走向现代化　　中国和韩国作为亚洲国家，面临同样的刑法现代化问题，了解并研究韩国刑法的理论与实务动向，对我国的刑法发展不无裨益。2004年1月6日至8日，中国人民大学刑事法律科学研究中心和中国法学会刑法学研究会联合举办了“首届中韩刑法学术研讨会”，现将会上韩国专家的主要观点作一综述，以期给我们带来启迪。　　■刑法立法思想：以人权保障为核心的实用刑法观　　考察一个国家刑法的现代化进程离不开考察其刑法思想的沿革及其对本国刑法文化上的扬弃。现行韩国刑法是一部旨在摆脱日本殖民地刑事法色彩，体现其固有传统文化的刑法典。其刑法的制定以不完全的现实社会为前提，即实施和适用刑法的人都是利己的、本

2、能的、不是绝对理性的，故刑法的制定应该予以定型，其定型化亦要求以刑罚为手段的刑法的制定需要更加精细和正确。表现在：一是为发挥罪刑法定主义和人权保护机能，努力使法条用语一致、简明易懂；二是对实践中在解释上有分歧的尽量以立法解决，例如增设对于适法行为的期待可能性的规定、有关被害人的承诺的规定、自救行为合法化等等。　　在大陆法系国家，刑法理论领域历来有主观主义和客观主义之争，通常认为，作为制定刑法的指导思想，过度主观主义的刑法学理论考虑了全体甚至社会利益，但有易造成心情刑法的弊端；过度的客观主义刑法学理论虽能注重个人的人权维护，但对于建立适当解决社会混乱时对策又能力不足。因而韩国的刑法制定者充分考虑

3、了刑法要维护的法益和刑罚的副作用，调和了主观说和客观说：一方面尽力避免出现不能容纳犯罪的法律空白地带，另一方面尽可能克服心情刑法的倾向，并不疏忽于维护个人自由与尊严。例如，对于结果未遂犯的场合虽无法益侵害也能根据主观主义的刑法观进行处罚，然后再依据客观主义的刑法观减轻刑罚。这些都体现了韩国在平衡的正义理念支配下的以人权保障为核心的实用的刑法观。　　■刑法总论争议：个人主义及刑罚的适当化　　二战后在韩国兴起的以个人人权保护为首要法益的思想，引起了对国家主义、伦理主义、治安主义的法律倾向的强烈反思。韩国1992年刑法修正案提出的主要修正原则充分体现了上述动向：　　1.非犯罪化和犯罪化。对于轻微犯罪

4、或有关违反伦理的犯罪应予非犯罪化，如堕胎罪、通奸罪、单纯赌博罪、婚姻凭藉强奸罪、战时相关犯罪等等，反之，对于社会变迁中的特定行为方式有禁止的必要性或出于某种特定法益保护的重要性，在这样的范围内予以犯罪化，刑法可以作为例外介入，如环境侵害犯罪、网络犯罪。　　2.伦理刑法观的缓和。由于刑罚的残酷性和最后手段性，主张刑法不应过多地介入个人的情感生活，违反伦理的问题应尽量用民法或行政法而不是刑法的方法解决，例如依随自我决定权的性行为即属伦理范畴，除非被证明要求国家特别保护的应予犯罪化的除外。　　3.量刑合理的标准设定。在韩国，量刑的法定刑幅度较为宽泛，法官拥有较多的裁量权，而目前韩国刑法对于量刑规定较

5、为简略，故兴起了量刑的法定主义运动的改革需求：认为对于犯罪人或被告人，相对于应属于何种罪名而言，他更关心将受到何种处罚。因此，刑罚的适当化和对具体量刑测定要件的标准采取合理化的措施尤为必要。　　■死刑存废解决对策：死刑替代刑即绝对终身刑的提出　　死刑曾被认为是处罚犯罪简单有效的报应方法，也是历史上最为悠久的刑罚。但由于死刑具有极刑性、最后性、不可恢复性，以及在亚洲国家对于人的尊严和价值的重视、刑事政策多元化影响下引发了死刑存废问题的争论。在还将死刑规定为刑罚的韩国，死刑制度的违宪与否、死刑替代刑罚的可能性成为争论焦点。主张死刑为违宪的观点认为，由于人的生命权是人的所有权利的前提和基本，死刑制度

6、不仅侵害了被判处死刑的受刑者的生命权为本质内容，且侵害了死刑执行人、死刑宣告人、死刑执行确认人等人的尊严。　　有鉴于此，韩国刑法学界的主流观点认为应该废止死刑执行制度，但考虑到废止死刑制度的弊端，对死刑存废论对峙的解决方案是，采取阶段性的可以代替死刑的方案进行摸索，以最终废止死刑制度，这也是目前韩国死刑制度的改革方向。争论中提出的具体方案有：1.死刑执行犹豫制度（相当于我国的死缓制度）。反对观点认为不能确定犯罪人是否真有悔改，对凶恶犯没有意义并产生存续死刑的结果。2.死刑的实验性废止。尝试在一定期间废止死刑制度，探讨其完善的方法及怎样法制化来维持死刑制度，英国、加拿大即是如此。但有观点认为这在

7、未成为法制化制度之前对遏制犯罪的增加、社会秩序等的维护无济于事，且会加重受刑者精神上的不安。3.死刑替代刑。在无期徒刑、有期徒刑及终身刑等自由刑中，不允许假释的绝对终身刑最为适宜成为死刑替代刑。但一旦犯罪人被宣告为这种绝对终身刑，意味着其在死亡之前是不可能离开受刑设施地的，这样与回归社会为前提的刑罚目的即宪法上的人的尊严相违背。　　在这种情况下，有观点认为较为完善和妥当的解决方案是：先考虑是否保障