简析船舶建造合同的性质

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1、简析船舶建造合同的性质-->简析船舶建造合同的性质---海商法论文资料库Abstract:InChina,themortgageofashipunderconstructionisdifferentfromthetraditionalmortgageofaship,especiallyortgage,ortgage,therefore,inChineselaortgageshouldbeintroducedandestablished.Keyortgageofships；Mortgageofsh

2、ipsunderconstruction；Mortgage摘要：在我国现行抵押权法律制度框架下，建造中的船舶作为一种“未来物”，与一般船舶的抵押在登记、客体、效力及实现等各方面都存在显著不同；并且，由于建造中的船舶很难变现，导致现行抵押制度对担保权人的利益保护不周。代写论文由此认为，在“未来物”上设立担保宜采用“让与担保”这一方式，其不仅有利于担保权的实现，而且有利于维护担保法在体系上的清晰和完整。关键词：在建船舶；船舶抵押权；在建船舶抵押权；让与担保一、我国现行法律规定对在建船舶抵押权的适用首

3、先要明确的是，这里所指的“船舶”，应该在建成后符合《海商法》上“船舶”的条件，即，吨位在二十总吨以上的船舶。在我国现行法中，涉及在建船舶抵押权的法律法规主要有：《担保法》及其司法解释、《海商法》和《船舶登记条例》。笔者的分析也主要以这三者为依据，同时兼论其他国家和地区的相关法律规定。（一）在建船舶抵押关系的当事人在在建船舶抵押关系中，贷款银行为抵押权人似无疑问，问题在于“谁是在建船舶的抵押人？”从《担保法》第33条及第34条的表述来看，在建船舶的抵押权人必须是该在建船舶的所有权人；而从《船舶登记

4、条例》第13条第2款和第20条第（2）项的规定来看，在建船舶的所有权登记只须提交船舶建造合同，在建船舶的抵押权可以在为所有权登记之前就进行登记，登记时也需提交船舶建造合同；由此可见，谁是在建船舶的抵押人，也即，谁是在建船舶的所有权人，完全取决于船舶建造合同。关于船舶建造合同的性质，目前主要有两大类不同的观点：一说是加工承揽合同[1]，大陆法系国家多持此观点；另说是买卖合同[2]，英美等国普遍持此态度。依前者，提供主要建造材料的一方为所有权人；依后者，建造物的所有权和风险在交付时依转于买方，在建船

5、舶的所有权人为卖方，也就是船厂。虽然我国属大陆法系，但由于造船业相当国际化，因此广泛适用的中国船舶工业贸易公司（CSTC）制定的造船合同文本也将合同定性为买卖合同。因此，在我国，大部分的在建船舶的所有权人是船厂，依照我国法律，在建船舶的抵押人因此也是船厂。（二）在建船舶抵押权的登记根据《海商法》第13条和《船舶登记条例》第20条，在登记程序和登记的效力方面，一般船舶抵押权与在建船舶抵押权没有什么不同，但有三点需要注意：第一，从《船舶登记条例》第20条可以看出，在我国，在建船舶抵押权的登记，并不以

6、所有权登记为必要。第二，当事人在以在建船舶为标的的船舶抵押合同中，除了所担保的债权数额、利率、抵押物状况等等必要的约定之外，尤其要注意约定保险条款[3]。第三，由于在建船舶可能没有事先进行所有权登记，所以不可能登记它的名称、国籍和所有权登记证书[4]；但最好应登记在建船舶的种类、体积、建造地点及建造人、登记原因等等，以便与公众在查阅时更好地了解在建船舶的情况，在这方面，台湾法规定的相当细致[5]。第四，在建船舶抵押权在船舶建造完成，应当进行变更登记；因为船舶建造贷款的融资期间往往是十几年，如果在

7、建船舶抵押权不变更为一般船舶抵押权，即意味着贷款银行对该船舶的抵押权没有登记，因此不能对抗第三人。遗憾的是，我国现行法制没有考虑到在建船舶与建成后的船舶之间天然的联系，当事人似乎只能重新按照当初的程序，再进行一次[6]。而台湾海商法对此种情形的制度设计则比较周全[7]。（三）在建船舶抵押权的客体在建船舶抵押权的客体是“建造中的船舶”，但是，尽管我国《海商法》出现了“建造中的船舶可以设定船舶抵押权”的规定，但在有关的章节中并没有就何谓“建造中的船舶”做出明确的规定，因此争议较大。我国港务监督局于1

8、994年12月17日发布的《若干问题的说明》对“建造中的船舶”做出了如下定义：“建造中的船舶，是指已经安放龙骨或处于相似建造阶段的船舶。”由于这个定义是由官方做出的，因此取得了“通说”的地位[8]。对此，有部分台湾学者持反对观点，认为只要有造船者的证明文件证明其计划内容，即可设定抵押，不必以安放龙骨为必要[9]。另一种观点认为，自特定放样或为建造下料的第一块钢板切割之时起，就可以就在建船舶设定抵押权[10]。《1967年建造中船舶权利登记公约》第8条虽然没有给出关于“在建船舶”的准确定义，但为缔