信守法律为本 变通法律为用

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1、信守法律为本变通法律为用[内容提要］：笔者在对司法理念进行反思的基础上，指出建立现代司法理念应注意形式合理性优于实质合理性、法律调整优于调整法律、服从法律而非服从民意等七个重要问题。而以现代司法理念为支撑的法官思维模式必须符合法官职业思维特征，具备与之相适应的法律推理机制。在法律推理过程中需要进行法律适用解释时，应当信守法律为本、变通法律为用。构建法官职业思维模式面临着诉讼观念和司法体制上的重重障碍，但我们法官仍应全方位培养自身的法律思维模式。　　市场经济是法治经济，与传统的“治民手段”意义上的法治（ruleby

2、la.　　其一，事实判断是法律推理的逻辑起点。当事人应承担的法律效果是案件事实与法律规范相互作用的结果。而法律规范的制定目的也必须通过案件事实来实现。没有案件事实，连法律规范都无所依归，法律效果更是无从谈起。在事实判断过程中，法官既要运用普通人以常识判断为基础的自然理性，又要运用法律特别是程序法所要求的技术理性。　　其二，法律规范判断是正确进行法律推理的大前提。在案件事实确定以后，如何选择法律规范成为正确进行法律推理的关键。既然当事人对定类型的法律事实应当承担何种法律效果是人规定的，而人的认识能力又具有局限性，这

3、就难免产生法律规范漏洞、模糊或冲突等现象，在我国当前更为常见。这使法官的法律规范判断更显得举足轻重：即使案件事实是同一的，只要规范判断不同，就会产生不同的判决结论。在法律规范的构成要件与法律事实不完全相符时，法官就必须进行法律解释，以形成一个虽不具有普遍适用性但可用来裁判个案的规范判断，这将在下文进一步论述。　　其三，价值评价与司法归类是法律推理的逻辑中介。当事人进行社会活动能否满足其需要、目的和欲望，是自我评价其行为是否“应当”的标准。而法律对其行为是否应当，自有法律上的理由，8这就是法官所必须依据的法　　律关

4、于当事人行为的价值评价。而所谓司法归类，则是指法官对法律事实的特征加以概括，使之类型化，从而使其与法律规范中假定的法律要件具有可比性，最后将已确认的案件事实归属于某个法律规范的适用范围9.通过价值评价和司法归类的桥梁作用，案件事实和法律规范便到达了裁判结论的彼岸。由于法律规范在规范判断时已经被抽去了与本案无关的部分，当事人应当承担什么法律效果不言自明。　　作为法官职业思维的法律推理，就是以法律规范和案件事实为大、小前提，以价值评价和司法归类为逻辑中介，推导出当事人应当承担的法律效果的司法活动。从形式上看，它完全符

5、合三段论的演绎推理特征。但是，实践中的法律推理往往远非如此简单，而是一个综合运用各种分析法律推理手段并重点采用辩证法律推理、实质论证与形式论证有机统一的复杂论证过程。　　（四）法律推理中的法律适用解释：信守法律为本，变通法律为用　　上文曾经提到，在法律规范存在漏洞、模糊或冲突等缺陷之时，法官必须进行法律解释。但是，如果法律适用解释过于随意，必然损及法的确定性并危及法的安全价值。为了避免发生这种现象，必须为法律适用解释设定一个规则：只有在普遍性法律规范出现漏洞、模糊、冲突或者适　　用现有法律规范将严重背离法律目的等

6、缺陷，导致没有可资适用的法律规范时，法官才能在现行法律规定的框架内，依据法律基本原则和法律精神，在对法的诸价值进行综合衡量的基础上，为了作出公正、适应现实的判决，对现行立法进行有限的补充——法律适用解释。法律适用解释只是为了解决个案法律规范判断的困难，而且通过解释所形成的法律规范不具备普遍适用效力。法官信守法律是一种常态，有限地变通法律也以更好地信守法律为目的。简而言之，就是“信守法律为本，变通法律为用”。理解这一问题，我们必须注意以下几点：　　其一、法官信守法律是一种常态，仅是指法官在任何时候都不能随意解释法律

7、而言，而不是说变通法律的情形十分少见。与此相反，在大多数案件的审判中，法律都没有直接给出解决问题的答案，法官在适用法律时都程度不同地带有创造性，但创造性不应是法官行为的本质，忠于法律才是法官的职业伦理，法官的职业行为如不表达对法律的忠诚，就会失去其职业的独立性10.法官必须创造性地适用法律，是由法律所固有的保守倾向、不能适时应变的弊端、无法穷尽一切可能发生或存在的社会现象以及语言的模糊性和多义性等局限性所决定的。“完备的法律”和“明确的法律依据”都是相对的概念，通过制定“完备的法律”和提供“明确的法律依据”来指导

8、和控制法官的活　　动，堵塞法律漏洞进而减少司法不公现象，其意义也十分有限。在通过立法填补法律上的空白之前，法官必须运用其专业知识和实践智慧拾遗补阙，履行裁判职责。这时法官便不只是机械、被动地适用法律，而是对法律的创造性解释和运用了11.　　其二，法律适用解释在公正的前提下适应现实，赋予法律新的时代意义。成文法从付诸实施起就有滞后的倾向，为了适应不断发展的时代要求，法官必须