中国民法：从何处来、向何处去？

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1、中国民法：从何处来、向何处去？近来，个别法理学教授对正在制定中的物权法发难，指责物权法草案起草人“奴隶般抄袭资产阶级的法律”。无论你辩解说“没有抄袭”，或者“没有奴隶般抄袭”，均将陷于被动。因此，要反驳个别法理学教授的责难，必须后退一步，探讨包括物权法、合同法在内的中国民法本身，究竟从何处来、向何处去？　　如所周知，中国历史上的中华法系，并无现今民法、刑法、程序法这样的法律领域的划分，各种社会关系，均由同一法律调整，即学者所谓“诸法合一”。历代封建统治者均重视法典编纂，产生过唐律、明律、清律等杰出的法典，其内容多属于刑法规范。其中虽有规定民事生活关系的条文，如户、婚、钱债等，也以采用

2、刑罚制裁为限，实质上仍属于刑法规范。一般民事生活关系，主要由习惯法调整，并无现今所谓民法。根本原因，在于漫长的封建社会中，统治者推行“重农抑商”的经济政策，自给自足的自然经济始终占居主体地位，商品生产和商品交换被限制在狭小的范围，且在政治上实行专制主义统治，个人自由、平等、权利、义务等观念无由发生，不具备近现代民法产生和发展的基本条件。　　现今中国民法，非中华本土所产，是从外国民法继受而来。在历史上，维新派人士最早建议继受外国法律。1898年1月29日，康有为在《上清帝第六书》中指出，西方列强攫取我领事裁判权，借口是“我刑律太重而法规不同”，建议设立“法律局”，“采罗马及英、美、德、

3、法、日本之律”，制定“民法、商法”等“我夙无”的法律。在另一篇奏折《请开制度局议行新政折》中，康有为说：“若夫吾国法律，与万国异，故治外法权，不能收复。且吾旧律，民法与刑法不分，商律与海律未备，尤非所以与万国交通也。”其所谓“与万国交通”，犹今之所谓“与国际接轨”。　　中国自甲午战败，日渐陷于被帝国主义列强肢解瓜分之绝境，有识之士提出各种救国方策，均未奏效。统治集团内部帝、后党之间，关于应否变法，意见相左。至1900年，因八国联军攻占北京，促使朝野上下达成共识：中国要富强，非全恃坚甲利兵，非进行法制改革、学习西方法律制度不可！1901年西太后颁布上谕，实行“新政改革”。1902年，光

4、绪皇帝下诏：“参酌外国法律，改订律例”。1907年委派沈家本、俞廉三、英瑞为修律大臣，设立修订法律馆，主持起草民刑法典。沈家本通过到日本考察的侍郎董康，邀请日本东京控诉院判事松冈义正、帝国大学刑法教授冈田朝太郎、司法省事务官小河滋次郎、帝国大学商法教授志田钾太郎来华，协助起草法典，并在京师法律学堂担任教习。中国之继受外国法，于兹揭幕。　　1908年民法典起草正式开始。由日本学者松冈义正负责起草总则、债权、物权三编，由留法归来的陈录和留日归来的高种、朱献文三人负责起草亲属、继承两编。至1910年底，民法典起草完成，名为《大清民律草案》，包括总则、债权、物权、亲属、继承五编，共计1569

5、条。其概念体系、编制体例及前三编内容，系参考德国民法典和日本民法典。《大清民律草案》于1911年进入审议程序，未及正式颁行，清王朝即被辛亥革命所推翻。这一次民法起草的重要意义在于，将大陆法系特别是德国民法的概念体系引入中国，由此决定了中国近现代民法的基本走向。　　中华民国成立后，北洋政府仍设修订法律馆，继续进行法典起草。乃以《大清民律草案》为基础，予以增删修改，于1925年完成《民国民律草案》，仍为总则、债权、物权、亲属、继承五编，共1745条。其中债权编改动较多，采用了瑞士债务法的一些原则和制度。这部法典草案，亦未正式颁行。但司法部曾经发布通令，指示各级法院于裁判民事案件中，可将该

6、草案条文作为条理（法理）引用。这一从外国继受而来的民法，从此开始在中国民事裁判实践中发挥其作用。　　1927年4月国民党领导的南京国民政府成立，次年12月设立立法院，由胡汉民担任院长，主持法典编纂。1929年1月，立法院设立由傅秉常、焦易堂、史尚宽、林彬、郑毓秀五人组成的民法起草委员会，并聘请司法院院长王宠惠、考试院院长戴传贤及法国人宝道（Padoux）担任顾问，以何崇善为秘书，胡长清为纂修，于同年2月1日开始编纂民法典。至1930年12月26日，民法典各编相继完成，并正式颁布施行，名为《中华民国民法》。包括总则、债、物权、亲属、继承五编，共29章，1225条。是中国历史上第一部民法

7、典。　　顺便提及，在中国法律　　1962年，中国在经历三年自然灾害和“大跃进”所造成的严重经济困难之后，调整经济政策，重新强调发展商品生产和商品交换，于当年开始第二次民法起草。至1964年7月，完成《民法草案（试拟稿）》。起草人设计了一个既不同于德国民法也不同于苏俄民法的编制体例，仅分三编：第一编“总则”、第二编“财产的所有”、第三编“财产的流转”。一方面将亲属、继承、侵权行为等重要内容排除在法典之外，另一方面又不适当地将预算关系、税收关系等纳入法典，且一