法典的未来论文

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1、法典的未来论文摘要：文本法律之时滞性与现实生活之变动性之间的冲突可谓成文法国家法治进程中“永远的痛”。这种“痛”在我国表现得尤为明显：为了使法律文本适应现实，即使是作为根本法之《宪法》也总是三番五次地被修订。为缓解这种“成文法之痛”，学界作出了种种努力，其中最典型的就是倡导在司法实践中运用法律方法对之进行救济——遗憾的是，此种方法只能起到扬汤止沸的作用。欲标本兼治，就必须釜底抽薪，进行原则性法典的创制，而原则性法典亦是将来法典之面目。关键词：时滞性；原则性；概括性；开放性Abstract:Onehearsmuchthesedaysaboutthec

2、onflictbetsaneverlastinganathematostatutorylaakelaodernsociety,peoplehavetomodifythemattimes,includingconstitutionallaadetosolvetheproblem,amongedysoughtinjudicialpractice.Unfortunately,itprovespalliative.Tosolvetheissuethoroughly,onecandonothingbutresorttocodesofprinciple,ina

3、teinprospective.KeyAKLU,.freel），他并特别指出，相对人类其他的理性而言，实践理性的一个根本不同就在于：其他理性总具有一个外在的目的（如认知理性以认识事物本身为目的），因而它们的判断标准也总是相对更加客观；实践理性则往往以“做好本身为目的（theanArnold）就曾在某一次讲座中这样回答一位听众的提问，“在课上，我们可以坐而论道，剖析法官的行为，然而一旦你黑袍加身，坐在高高的法庭之上，被人尊称为‘阁下’，你就不得不相信，你须根据某种客观标准判决”［17］。如果说，上述道德因素及舆论因素尚不足以对法官自由裁量权产生有效限

4、制，因而仍有可能使法官走向专制的话，那么，各国法制实践中存在的一些体制性因素当可极大程度地防止法官专制。这些因素包括两个方面：（1）上级法院对判决结果的审查。哈耶克曾明确指出，“尽管法官承担着解释规则的任务，但这并不意味着法官拥有那种遵循自己意志去追求特定且具体目标的权力意义上的自由裁量权；关于这一要点，我们可见之于下述事实，即法官自由裁量权的行使，还必须受制于某一高级法院的审查。判断一项判决是严格遵循了规则，还是由法官自由裁量作出的，最好的判准就是看该项判决的实质部分是否受制于另一个通晓现行规则并了解该案事实的司法机构的审查”［18］。仅以我国为

5、例，某一法官（或审判庭）所作出的判决，至少就可能因为当事人的上诉及申诉、本法院院长的提请、上级法院的要求、同级或上级检察院的抗诉等方式而引起另一审判组织的审查：可以想见，如果这些制约因素能够真正发挥作用，则法官几乎没有可能专断地行使审判权，或至少可以说法官的任一专断判决都不会最终生效。（2）其他国家机关的监督与制约。众所周知，国家权力分立机制的设定就是为了防止权力行使者走向专制——并且，这种分立显然也取得了较好的预期效果。所以，当法官行使自由裁量权时，其实际上是时刻处于其他国家权力机关的监督、制约之下的。此时，法官当然也不大可能走向专制。另外，也许

6、同样关键的一点是，其实那些所谓具体、明确、全面的法律法规（如果我们承认能够创制这种法律的话）又何尝避免过法官的能动性以及因之带来的法官擅断问题？考虑到“徒法不足以自行”，考虑到案件事实不会自动适用法律，考虑到当事人主张之差异等因素，我们就只能对如上这个问题作否定性回答，也即，只要有法律的运用，就很难从根本上避免法官主观能动性的发挥。因此，从这个意义上讲，断言原则性法典会导致法官擅断因而不可取的观点，可能也是很难成立的。总之，本文认为，与法典的文义“射程”一道，法律精神、法律原则、法律方法、职业良知、社会舆论及其他因素会对法官形成一个范围大致确定的意

7、义之网，而法官的自由裁量权——只要他保有起码的人性——当几无可能成为这个意义之网的“漏网之鱼”。关于原则性法典是否可得，可能还有如下三个疑问：（1）原则性法典在刑法领域有无可能？本文的回答是肯定的，原因在于各国刑法典事实上已经或明或暗地在采用原则性条款、概括性条款或不确定性概念。以我国1997年新修订的《刑法》为例，其中就存有大量的相应规定：如该法典总则中大量采用了“必要”、“显著轻微”、“极其严重”等开放性概念；又如，在分则中设立了诸如“以其他危险方法危害公共安全罪（第115条）”等概括性条款或采用了“以其他非法方法”等开放性概念……本文认为，既

8、然潮流已经如此并且我们已经走出了这一步，那么，我们有何理由不继续走下去？（2）原则性法典在英美法系有无可能？对于这个疑问，