建筑施工风险与防范

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1、市场经济在一定程度上说就是“规则经济”，这种规则除了法律制度之外，最为主要的就是合同，因此在这个意义上也可以说是“合同经济”，合同是一种规则，而这种规则产生又是当事人之间权利义务、风险化分的博弈，建筑工程施工合同也是如此，并且这种博弈对风险的划分结果对于合同双方规则力量更大，尤其对于履行这一合同主要义务主体而言更具有巨大规则力量，所以强化合同管理、预防和规避合同风险问题成为建筑施工企业整合以来一直十分关注并志力解决的问题，预防合同风险对于我们施工企业所具有重要的意义越来越突出：首先，作为施工企业，相对于业主与总包而言处于相对的弱势，业主或总包提供

2、给我们的格式合同或合同范本使得我们更加相对处于弱势，预防和及时规避合同风险有助于我们减少因为弱势地位带来的不利；其次，施工具有长期性、多变性、复杂性的特征，以及项目所需资金数目的巨大、建筑业市场的日益买方化等等都决定了工程承包风险性，预防和及时规避这种风险就成为我们企业长足发展的必然要求；最后，加强合同管理、以合同规避合同风险是建筑施工企业，克服仓促签约、仓促施工带来的负面影响，处理已经产生的风险有力的武器之一。面对已经产生合同纠纷，建筑施工企业面临着彻底有效解决复杂施工合同风险问题，这样一方面就是对这些合同进行全面分析的并明确处理的关键，另一方

3、面就是通过合同形式等将问题彻底解决，防止二次风险的发生。两个方面都是合同风险问题。二、工程合同风险产生的根源 合同法规定，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。对于我们建筑施工企业而言，与总包的施工分包合同以及其他类似的合同从本质上讲就是为完成某一工程，围绕价款、质量、工期、承包或分包方式、工程量、结算、违约责任等内容，协商一致，对甲方、乙方甚至丙方的权利与义务的事先约定，是对未来将要发生的实现完工、竣工、结算过程中可能出现的问题和责任的一种设想。既然是一种设想、一种预先约定，那么合同签定的质量以及履行这一合同我们有关人员的

4、法律意识和施工经验等等，都可能成为了导致我们建筑施工企业合同风险、发生合同纠纷的直接根源。我结合实践工作，认为可能造成建筑施工企业合同风险根源主要有以下几种：1.合同中已经明确了建筑施工企业应承担的合同风险。这一点可能是由于在某个工程中甲方利用优势地位“逼良为娼”的结果。例如，有个动物园员的施工合同”在专用条款第二条关于工程结算标准约定“招标文件所有项目，在没有发生方案性设计变更和修改的前提下，结算总价不超过2569999元。竣工验收后，决算价在此范围内时，按此价结算；决算价超出此限价时，按此价结算”，这是超典型的“包死价合同”或“一口价合同”法

5、律上称“固定总价合同”，之所以是超典型，因为一般的此类合同在专用条款以内存在较大调整空间，而此条几乎将此限死，也就是说只有方案性设计变更以及法律上的不可抗力发生此总价才能改变。更为霸道的是，在下一条规定“对于中标单价中没有列明的项目，结算单价按深圳市相关定额的综合单价或市场价乘以系数0.78计价”这又是一个霸王性的限定单价合同条款，也就说对于合同外用工风险也是在我们承包方。最高人民法院《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”可见对于固定

6、价合同争议在司法实践上确立了严格确认的原则，所以我们在实践中对采用固定总价等明确建筑施工企业应承担风险的合同条款应保持清醒的认识。2.合同条文不完整，合同潜在风险我们在签订劳务分包合同以及承包合同时，经常忽略处罚规定，这就违背一个法理，即有效果的条款应该具备条件假设、行为模式、处罚结果三要素，缺少一个不是条文不明确，就是造成空头性束之于高阁的合同条款，例如我们与广州五羊建设机械有限公司签订的承包合同关于工程款支付方法条款中约定“合同签订后三日内，甲方支付工程总造价的15％…………..以后乙方每月20日前向甲方提出工程量清单和付款申请书，甲方收到工

7、程款三天内按照甲方确认乙方完成工程量付80％进度款…….”这就缺少了惩罚条款，一旦甲方五羊拖延支付工程款延续很长时间，工期又紧，我们选择往往只有停工或自己垫付工程款，停工又缺少顺延工期的约定，垫付的工程款造成的利息损失只能自己承担。与此类似我们做甲方时合同中对于乙方主要义务一定要约定“乙方应该…….如果不这样怎么去承担责任”至少要说明“应该承担甲方的损失”否则，一旦乙方违约，甲方往往是最大的损失承担者。所以我们在合同中要十分关注合同条款完整性。3.合同中存在有意或无意的“合同陷阱”。合同中的陷阱主要存在补充、变更协议或者合同的专用条款中，这种陷阱

8、我们只有结合原协议或者普通条款才能发现。比如，在合同中已经约定采用固定单价合同，而在其后又存在“大包干”或“包干包料”之类的约定，其实本