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1、古希腊民商事立法初探——兼论大陆法系的起源问题关键词:古希腊/民商事立法/大陆法系/演变/影响内容提要:古代希腊是人类最早诞生法律文明的地区之一,早在公元前20世纪就出现了立法和司法活动。本文比较系统地描述了古希腊民商事立法的具体内容和规范效力,阐述了古希腊民商事立法对后世罗马法和大陆法系的影响,并就大陆法系的起源问题提出了新的观点。由于资料的限制,我们以往对古希腊法的认识往往局限于其法律理念方面（如自然法思想等）,而忽略了古希腊法在具体制度设计方面对后世的影响,从而在某些重大理论问题上产生误区。如在大陆法系的起源问题上,学者一般认为大陆法系起源于古罗马法,而把古希腊法排除在大
2、陆法系的历史渊源之外。本文拟通过对古希腊民商事立法的具体考察,对大陆法系的起源问题提出一些自己的见解。一有学者认为,古希腊的法律并不存在一个规范的法律体系,其直接证据是,它没有成文法,或者说,它的成文法是包容在它的城邦制度中的,此外,就是它的习俗与习惯。[1]从古希腊民商法律产生与发展的过程来看,上述观点无疑是片面的。以古希腊雅典城邦为例,城邦的民商事法律虽然不存在一个独立的“民商法典形式”的基础性法律,但却有多部单行法律法规调整相应的民商事法律部门。虽然由于历史久远,古希腊民商事立法的部分法律早已散佚,但借助保存至今的古希腊法律演讲辞和碑铭,仍可以部分窥知这些民商事立法的内容
3、。（一）民商事主体古希腊法律把所有居民划分为公民（politesorastes）、自由人（xenos,包括外邦人和无公民权的本城邦妇女）和奴隶（doulosoroiletes）三类。每一类人的权利能力和行为能力都取决于他们的法律地位。1.公民。公民一词的希腊文原意为“始分神物”,即公民就是信奉城邦宗教的人,其一切的政治权利与法律权利也由此而生。[2]古希腊公民资格的取得分为:依出生取得和依授予取得两种。依据前者,依出生取得公民资格的范围经历了一个逐渐严格的过程,例如,公元前451年的雅典城邦法律规定,只有父母亲都是公民的,其子女才可以取得公民资格,而在以前只要父亲是公民,其子女
4、就可以取得公民资格,究其原因在于当时有“太多数量的雅典公民。”[3]符合上述条件的雅典男性居民一般在成年后（17周岁、18周岁）即完全摆脱家父或家族的控制,在通过由家父或监护人及公民大会主持的市民资格考察以后,即可获得独立权利并由城邦予以登记确认。[4]从这一点来看,古希腊没有像罗马法那样存在一个家父解放家子的程序,显示出其与后世大陆法系的相关制度更具有亲缘性。依据后者,授予取得公民权主要是考虑到一些特殊情况,如雅典法律规定,如果一个外邦人被永久地驱除出其本国,或者他家庭的所有成员都居住在雅典,从事贸易或其他职业,他就可以获得公民资格。此外,它还含有出于巩固与某一外邦联盟的政治
5、目的和对某一种对本城邦贡献的奖励等目的。2.自由人。自由人包括外邦人和无公民权的本城邦妇女。外邦人虽然定居在城邦内,但不能拥有土地和房产,不能与所在城邦女子结婚,亦不能担任法官或立法会成员。[5]而且,如果他要在所在城邦经商,还要缴纳一种额外的外邦人税（Metoikion）。[6]外邦人没有政治权利,但有自由的身份,因而可以作为原告、被告或证人在法庭上发言,但其诉讼权利与公民相比有所限制。如一个外邦人不能提起公共诉讼,因为法律把提起这一类型案件的起诉权利仅授予雅典公民。但雅典城邦外邦人与公民之间的区分不是十分明显,希罗多德记载了雅典政治家克里斯提尼的母亲是外邦人,[7]此外据说
6、雅典将军客蒙的母亲也是外邦人。[8]外邦人在雅典以手工业、商业为生,他们“在零售业或批发贸易中占据首位,在纺织业、谷物或蔬菜产品的进口中,他们作为中间人或进出口商。他们也从事手工业,特别是纺织、制革、制陶或金属加工业。”[9]雅典的粮食进口完全由外邦人承担。[10]无公民权的本城邦妇女同外邦人类似,不具有政治权利,但具有一定限度的民事权利,如在婚姻和继承等方面。3.奴隶。在古希腊早期,奴隶的地位极为低下,他们只是其主人的一项财产。直至公元前4世纪,这种状况才有所改观。根据记载,在雅典城邦,奴隶的使用范围极广,不仅被使用于手工业、采矿业、建筑业,也被使用于农业和商业贸易。据说提玛
7、克司（Timarkhos）拥有9或10名奴隶皮革工人,其中的管理者每天向他交纳3奥波儿,其余的人每天向他缴纳2奥波儿,余下的所得归他们自己所有,主人只收取一定的费用,作坊完全由奴隶自己管理。另有一个米达司（Midas）,是安西纳基尼（Athenogenes）的奴隶,他为主人管理三个香水商店中的一个,却使商店负了债。[11]历史学家基托写到:“奴隶与主人之间的真实友情并不少见⋯⋯成为奴隶毕竟是一件偶然的事情,许多奴隶都是优雅而明智的人,而且,雅典人非常明白:地位和人是两
