期待可能性理论研究诸失误之匡正论文

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1、期待可能性理论研究诸失误之匡正论文.freel.北京：商务印书馆，2001.345页以下).)故无需再用期待可能性来评价使之上升为罪过，主张将期待可能性引进我国犯罪主观要件中以完善罪过的观点是不足取的。(注：对于笔者的观点，也有反对意见(林亚刚.论期待可能性的若干理论问题J.中国刑事法杂志，2000，(2)).)六在我国，期待可能性与故意、过失的关系如何，是一个亟待解决的重大问题。在德日刑法中，期待可能性在责任论中的地位如何，意见不一。第一种观点认为，期待可能性是包含在故意、过失中的要素，或者说是故意、过失的构成要素。若此，如果没有期待可能性，就不成立故意、过失

2、。第二种观点认为，期待可能性是与责任能力、故意过失相并列的第三责任要素。即期待可能性是独立于故意、过失之外的第三种要素。第三种观点认为，责任能力、故意、过失是责任的原则要素，期待可能性则是责任的例外要素。25显然，即使在德日刑法中，这三种观点也是存在问题的。首先，故意、过失是一种主观心理态度，属于主观归责要素；而期待可能性是对行为人主观选择的一种客观判断，属于客观归责要素，二者的区别是明显的，第一种观点却将此混为一谈，故有不妥。其次，责任能力、故意过失是期待可能性的前提，期待可能性是对故意过失的规范评价，故期待可能性与责任能力、故意过失之间是一种递进关系，而不是

3、一种并列关系。此乃第二种观点的不妥之处。况且，如果期待可能性是第三责任要素，那么公诉机关就应当积极地证明存在期待可能性，但是司法实践并非如此，因而第二种观点也与司法实践不合。最后，期待可能性的有无不仅决定着责任的有无，同时，期待可能性的大小还决定着责任的大小，影响到刑罚的轻重。第三种观点显然不能解释期待可能性的大小对责任轻重的决定作用。当然，上述三说虽异，且都存在问题，但是，在认定责任有无的结局上，三说实为殊途同归。我国刑法的犯罪论体系完全不同于德日刑法的犯罪论体系。在德日刑法犯罪论体系之内展开的期待可能性地位之争的上述三种观点，无论哪一种都不适合于我国刑法学。

4、德日刑法有责性所要解决的核心任务(即是否存在罪过问题)，在我国是由犯罪主观要件来完成的。(注：德日刑法中的责任容纳了我国犯罪构成理论中犯罪主体要件的部分内容(责任年龄、责任能力)与犯罪主观要件(故意、过失)的内容，外加期待可能性。责任的本质实际上是主观恶性问题，故责任的核心任务在我国是由犯罪主观要件承担的。)我国刑法中的故意与过失作为罪过是内容与形式的统一，事实与法律的统一，主观与客观的统一，26是不再需要期待可能性来加以评价的(参见前文第五部分)。既然如此，期待可能性就肯定不是与故意、过失相并列的第三要素，也不是责任的例外要素。同时，期待可能性作为一种客观的外

5、在评价，也不可能是作为主观心理态度的故意、过失的构成要素。由于思维易受先入为主的影响，对于期待可能性与故意、过失之间的关系，我国学界基本上都是在上述三种观点之内按照自己的理解进行了选择，而较少意识到上述观点可能并不适合我国刑法学，从而较少考虑第四种学说。这可能是研究期待可能性理论的又一失误。否认上述三种观点适合于我国刑法学，并不意味着我国刑法中的故意、过失与期待可能性没有任何关系，而是说，在我国刑法的框架之下，需要重新探讨期待可能性与故意、过失之间的关系。不论上述观点的分歧如何，其都承认期待可能性对责任的决定作用，这对于重新思考在我国刑法中故意、过失与期待可能性

6、之间的关系具有一定的启示意义。期待可能性理论实际上是对人的意志的相对自由的反映，无非是对客观条件限制人的意思自由作用的承认。27事实上，期待可能性理论正是借助于相对的意志自由科学地说明了行为人是否应当承担刑事责任的原因。我国刑法中的故意、过失以相对的自由意志为哲学前提。只有存在相对的自由意志，行为人才存在主观罪过，相对的自由意志与主观罪过是相对独立而又形影不离的。既然期待可能性与相对的意志自由相通，(注：对此，也有不同意见。有论者认为，不能把期待可能性理解为是对人的自由意志的影响。期待可能性与有没有罪过，完全是两个问题，不应把期待可能性与有没有罪过混为一谈。(侯

7、国云，肖云吉.有关期待可能性的几个问题A.中国法学会刑法学研究会，2002年会论文汇集C.西北政法学院，2002.345，347.)但是，所谓期待可能性之观念，只能说明责任之形体，若对期待可能性所以可能加以分析，则意思自由之问题，依然存在。舍此不论，则于责任之本质如何，终未能说明其究竟也(高仰止.刑法总则的理论与适用M.台北五南图书出版公司，1986.238).)那么就有理由推论：期待可能性是罪过的前提，二者是各自相对独立而又须臾不难分离的——只有存在期待可能性，才存在主观罪过，若无期待可能性，必无主观罪过；期待可能性越大，行为人的主观罪过就越大，反之期待可能性

8、越小，行为人的主观罪过就