中国宪法现代化 目标分析论文

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1、中国宪法现代化目标分析论文.freel.特鲁伯克将韦伯的法律形式理性解释为：法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到那么一种程度，法律具体体现和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里，那种思维富于极高的逻辑系统性，因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑程序里，才能得出对具体问题的判断。52韦伯还进一步揭示了法律形式理性的意义：特殊的法的形式主义会使法的机构像一台技术上合理的机器那样运作，它为有关法的利益者提供了相对而言最大的活动自由的回旋空间，特别是合

2、理预计他的目的行为的法律后果和机会的最大的回旋空间。它把法律过程看作是和平解决利益斗争的一种特殊形式，它让利益斗争受固定的、信守不渝的“游戏规则”的约束。53形式合理性是法律的生命所在。法律的形式合理性，是“指用理性化的法律来判定是非曲直”。54因此，宪法的形式合理性，从根本上讲，它要求宪法必须成为法律，而不能是政治宣言、道德原则，这已经获得学界的普遍认同。这就要求，宪法的内容尽可能采取法律的外在形式，即以法律规范的形式表现出来，并跟其他法律一样，能以特有的“法律”的方式或依实施一般法律的基本原则、基本手段予以实施。宪法的形式合理性的

3、实质就是宪法采行法律的形式，宪法的形式合理化即是宪法逐渐采行法律形式的过程。那种认为宪法主要用以确认个人尊严、基本权利与自由等价值，其关键是合理确定权利与权力的界限并有效制约权力以实现权利的主张，体现的是一种对宪法的“实质合理性”理解，它将宪法所追求的目标确定为“实质合理性”。这意味着，在实质合理性与形式合理性相冲突时，优先考虑实质合理性。我们承认，宪法的确对人权等最根本的、最重要价值目标给予了正式确认。但是，宪法也是法律，因此在制（修）宪的过程中，也同法律一样，“应当最大限度地将实质合理性转化为形式合理性”，“最大限度地把实质合理性

4、由个别存在物转化为普遍存在物，由分散无序的状态转化为理性可以把握和预计的固定形式”；在宪法的实施中，也须“借助于而不是绕开形式合理性去实现实质合理性”。55因此，宪法也不例外，其生命也在于它的形式合理性。强调宪法的形式合理性，并不意味着对宪法实质合理性的否定或排斥，它仅仅表明：宪法的形式合理性相对于实质合理性而言，具有优先性。即：（1）宪法的实质合理性通过形式合理性予以实现。（2）在宪法的实质合理性与形式合理性相冲突时，以形式合理性所确立的标准来最终判定实质合理性。（3）宪法的所有内容尽量实现形式的合理化。“在所有理性化的法律制度中，

5、都程度不同地存在着一种‘形式主义’的倾向”，56因此，宪法对形式合理性的追求，必然意味着宪法形式主义的兴起。长期以来，我国宪法都以追求实质合理性为目标。这体现在：（1）宪法详细而全面地规定了公民的基本权利与自由，却没有规定保障的具体制度和途径。宪法规定的公民基本权利与自由受到侵害，却无法有效的救济。（2）宪法规定了国家机关权力的范围、种类，甚至也规定了行使的程序，但却未规定违宪审查制度，面对大量存在的违宪行为，宪法却无能为力。（3）宪法中过多地规定政策、方针及其他非规范性内容，一些本来是规范性的内容却又未具体规定如何处理，等等。这些都

6、表明，我国的宪法至今仍是以实质合理性为其价值诉求的。因此，我国宪法的发展必然有一个形式合理化的过程。宪法的形式合理化是我国宪法现代化的一个重要目标。（二）程序正义优先：宪法的实践理性实践理性是指人的从事和选择正当行为的机能和能力。它包括两个方面的内容：首先，人具有从事正当行为的欲望、愿望和能力；其次，存在一个评价人的行为正当与否的公共的普遍的标准。57在某种程度上可以说，法的实践理性即意在探寻法律的正义在实践中确定的判定标准。那么，在宪政实践或宪法实施过程中，我们将根据什么方式来确定“评价人的行为正当与否的公共的普遍的标准”？一般来说

7、，有两种方式：一是根据行为的结果，一是根据行为的过程。如果借用自亚里士多德以来的正义概念，那么，就前者而言，可以理解为实体的正义，它“意味着只要结果正确，无论过程、方法或程序怎样都无所谓”；58后者可理解为程序的正义，它意味着“无论处理个案的过程所得出的具体结论是什么，这一过程都应当受到某些实体正义之外的其他正义原则的指引和限制”，59也即是说，要考虑程序自身的存在理由，或者说是要确立程序的独立价值。问题是，当二者发生冲突的时候，如何取舍？这才是我们关注这一问题的关键。宪法的实践理性要求在宪政实践或宪法实施中获得一套客观的、确定的标准

8、，是依实体法的规定来判定正义，抑或依程序法的规定来判定正义？换句话说，我们应该取实体正义优先还是程序正义优先？罗尔斯关于程序正义的理论回答了这一问题。罗尔斯以分蛋糕的比喻为例将程序的正义分为三种：一是完善的程序正义。在这