刑法法典化及其可能性

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1、刑法法典化及其可能性一、概述各国刑法面对共同的任务：认识犯罪并提出处置对策。犯罪构成是研究犯罪、刑法内容规律性的核心。在认识论上，刑法内容的规律性更多相同或相似之处，世界各国刑法中犯罪构成要素基本相同就是明证。尽管各国存在思维方式、社会制度方面的差异，对犯罪构成的设计有所区别，但规律性仍是主要的。我国刑法中犯罪构成包括犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面四要件。犯罪客体是国家保护的社会关系受到侵害，犯罪行为之所以被称为犯罪的根本原因在于它严重地侵害了国家保护的社会关系，对社会行为是否判定为

2、犯罪的取舍权在于国家意志。将侵害客体作为构成要件是国家态度的集中体现。犯罪主体是个人（含法人）。国家和个人是两极，介于其中的是犯罪客观方面和犯罪主观方面，从应然的角度讲，它们应被组合形成一个上位概念“犯罪行为结构”[i]，与两极处于同一层面，起中介功能。正如马克思所说：“对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本不存在的。我根本不是法律的对象，我的行为就是我同法律打交道的唯一领域。”[ii]犯罪“行为”是“我”（个人）与“法律”（国家）产生关系的中介，这里的“行为”并非客观事实，应理解为“人的行为”，

3、它既包括人的内在心理状态又包括外化行为事实。这样，国家（法律）对个人行为是否构成犯罪的评价就以“人的行为”（犯罪的主观方面和犯罪的客观方面）为出发点，揭示刑法内容（主要指刑法中对犯罪的规律性认识）的规律性也以此为出发点。在这一点上，古今中外是相通的。本文的研究将主要集中在西方刑法理论上。根据西方刑法在不同历史阶段对刑法规律性认识的不同侧重，本文将着重考虑西方刑法发展史上的三个历史时期的学说。（1）前资本主义阶段，主要指中世纪教会法时期；（2）资本主义早期的刑法理论，主要分析刑事古典学派的学说；（3）

4、资本主义中后期的刑法理论，即刑事实证学派对犯罪、刑法的认识。尽管，在各个历史时期，社会背景、如政治、宗教等给刑法以深刻的烙印，例如，欧洲中世纪刑法经常被视为专制政治与宗教神学的副产品，但仅从认识论的角度来分析当时当地对刑法规律性的认识也是至关重要的，本文着重以刑法本身的技术化问题为研究角度。在上述各个不同的历史阶段，西方刑法在揭示刑法规律性方面有着不同的视角，即对“人的行为”的主观方面与客观方面有不同的强调。在选取了认识刑法本身规律性这一技术化的角度之后，本文的目的是分析他们各自在认识犯罪规律的终极

5、真理并对其加以处置方面的方法论，并将探讨成文法穷尽犯罪规律的可能性究竟有多大。二、前资本主义阶段的刑法及其认识论特点人类社会的早期曾有过庞大的刑法制裁体系，现存的史料表明，法典愈古老，它的刑事立法愈详备，如英国古代的“条顿法典”（TeutonicCodes）、古罗马、古希腊的一些法典。梅因（HenrySumnerMaine1822——1888）将这种“刑法和民法关系竟在古代法典中颠倒过来”的理由倾向性地归纳为“国家在幼年时代总是一个无法抑制的强暴时期”[iii].封建社会末期欧洲大陆刑法的发展将这种

6、“强暴”推到了极致，“刑罚的执行方式是残酷和野蛮的，刑罚体系的基础是死刑和滥用的体刑；犯罪没有确切的定义；个人没有丝毫的安全保障足以避免国家在镇压犯罪时的过火行动。愚昧、偏见和感情上的狂暴制造着臆想中的犯罪。”[iv]封建社会末期欧洲大陆法系国家刑法有三大渊源——罗马法、教会法和日耳曼习惯法。[v]罗马刑法的基本原则是国家至上原则，根据这一原则，为了国家利益可以对任何有害行为包括具有侵害危险性的行为处以严厉的刑罚，个人没有任何权利可以获得国家的尊重，也没有任何限制国家刑罚权的措施。例如，为了维护罗马

7、皇帝的专制统治，利用含义模糊的叛逆罪（LaesaMajestas）来进行刑事追究。日耳曼人入侵后，罗马刑法的国家至上主义又向更加落后和原始的私人复仇和血亲复仇倒退，法兰克人建立王朝以后，仍沿用根深蒂固的习惯法，神明裁判、司法决斗盛行，日耳曼习惯法的强大影响使中世纪时期欧洲大陆的刑事制度具有更加浓厚的愚昧和野蛮特点。随着罗马、日耳曼遗留下来的刑法制度的发展，宗教的影响也在不断加强，这种影响不仅体现在法律内容上，还表现为一套独立于世俗法律的有时甚至凌驾于世俗法律之上的基督教教会刑事法律的产生和发展。教会

8、律法以“摩西十诫”的教义为中心，违反宗教律法的行为被称为“罪孽”；宗教教义和道德法规通过教会司法权的扩张，渗透进刑事规范和制度之中，犯罪和刑罚日益蒙上了浓厚的宗教色彩，罪刑擅断成为这一时期刑法的典型特色。造成罪刑擅断格局的原因很多。就刑法规律本身而言，则在于道义责任论和随意的司法自由裁量权，二者相辅相成。道义责任论是受神学教义影响而得出的结论，基督教神学认为，上帝赋予人以灵魂，灵魂是一种独立于并优越于肉体的精神实体；关于上帝的教义否认人的意志受物质需求和社会物质生活条