判例法律渊源地位确立的必要性

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1、判例法律渊源地位确立的必要性　　[案例一]　　2002年5月16日，被告人黄芙蓉在仙桃市城区一个体商店打电话，打过之后便付给店主一元钱，要求其找五角钱，店主坚持应收一元钱，双方因此争吵起来。家住附近的妇女刘某上前劝解，但黄芙蓉仍大吵不休，刘某便说“你这个姑娘怎么这么狠”，说罢转身欲离开。黄芙蓉迁怒于劝架的刘某，不顾在场群众的拦阻，赶上前去朝刘的背后打了几拳，刘某当场倒地。经抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人刘某系因拳击打诱发高血压性脑动脉硬化而死亡。　　湖北省汉江中院近日对因五角钱引起的命案作出终审判决，以过失致人死亡罪，判处被告人黄芙蓉有期徒刑五年。

2、　　[案例二]　　王某、徐某均系某保安服务公司保安员并被派驻到某综合市场工作。2002年10月11日23时许，刘某等5人酒后在该市场附近与徐某发生口角，并进入市场继续与徐某争执。王某（时任保安队队长）赶来后双方互殴，王某持铝合金空心棍击打刘某数下，致使刘某心肌病发作死亡。经鉴定，被害人刘某所受外伤为轻微伤，但是是死亡的诱发因素。　　一审法院认为，王某和徐某共同犯故意伤害罪，分别处有期徒刑十年。被告人王某不服，提出上诉。二审法院在讨论本案时出现分歧，有的认为本案应定故意伤害罪；有的认为本案属于过失致人死亡罪；有的认为是意外事件，不能追究刑事责任，并引起

3、了争议。2003年1月30日在人民法院报上刊登了题为“对出现介入因素的伤害案件如何处理”案例点评，笔者认为是意外事件，不负刑事责任，并阐述了理由。　　[案例三]　　2003年1月15日，福建省龙岩市白沙镇一民工李良金与另一民工刘欣因“六合彩”发生争执，在拉扯过程中，被告人李某用手掌打了受害人刘欣一巴掌，刘欣倒地身亡。经法医鉴定，李某一巴掌未导致刘某的伤害，也不构成轻微伤，但诱发了刘某心脏病发，导致了死亡。该案未提起公诉，按民事赔偿进行处理。　　[评析]　　上述三个案例（下称三案）无论是从客观方面上，还是从主观方面上的特征基本是一样，但处理结果却截然不

4、同，倒底是什么原因能造成相同或相似案件，判决或处罚有如此之差距呢？是制度？是程序？是法律适用？这三个案件虽发生在不同地区，但制度与程序不会因地区不同而有所不同，也不具有会产生这样差距的条件。笔者认为，不同地区的司法部门对法律的认知上的差距和在适用法律上的差距是造成三案处理差距的根本原因，要消除这种让每个法律人忧心疑虑的现象，除了最高院不断加强司法解释和不断提高司法部门人员适用法律水平外，建立开放性的判例指导体系是解决司法不统一问题最有效的方式方法。　　一、判例在我国的法律地位　　无论是判例法国家还是成文法国家，判例均是客观存在的，只是在不同的法律制度

5、下其法律地位不同而已。在普通法系国家中，判例具有特殊的法律意义，她不仅对特定案件具有直接的效力，而且成为后来法院处理相同或相似案件所应遵循的先例，在法律上是起着法律渊源的地位；而在大陆法系国家中，判例的作用是极其有限的，只能起到解释成文法的作用，不能单独成为判案的法律根据，她不是法律的渊源。　　就判例本身而言，我国自古即有用判例的传统，例如，秦代的“廷行事”、汉代的“决事比”、清代的“例”。“虽然这些判例一般并没有法定的拘束力，也没有一套制度将各级官府的判例通盘整理出版，作为审案的依据和教学材料，但是司法官总是愿意在审判中回头寻找过去类似的案例，以便

6、于通过比较，从过去案例的判决中找到可资参考和借鉴的资源；或者自过去的权威判例中获得本案衡平裁判的正当性理由，同时也是为了保障法律适用的统一性。同时，历代都有编录司法官典型判例的书籍出现，尤其是清代，刑部往往将其判决特别是一些在秋审之时难定实缓的疑难案件的判决，刊印出来，作为下级司法官判案的准绳，如光绪年间的《秋审比较汇案》、《秋谳辑要》和《选录刑部驳案》。只是晚近受到西方理性主义立法思想的影响，取消了判例在中国的法律渊源地位，判例在我国的作用只有同法律的作用联系起来才能弄清楚。在我们固守这一司法理念时，我们所继承的大陆法系又已发生了变化，一定程度上也

7、承认为判例的法律渊源地位，在这种情况下，加速对判例在我国的法律地位的研究也就显得更为迫切和重要。　　二、判例固有的法律渊源价值是社会需求赋予的　　霍尔姆斯曾言：“法律的生命在于经验，而不在于逻辑。”这句话已经道出了法律与其它社会科学区别的一些轮廓，也道出了判例作为一种成文的典型法律经验的法律价值和意义。在这一点上，普通法系国家因判例的造法作用，将判例固有的法律价值发挥得淋漓尽致；相反，在大陆法系国度里，判例的作用仅停留在法官认知法律需要或认为好而存在。在审判案件中，大陆法系法官们只能在立法者事先确立的法律框框内进行思维活动，应用演绎推理的逻辑思维来定

8、性下判，以法律规定为起点确立大前提，以具体的案件事实为小前提，最后合乎逻辑规则地推导出结论。这样的办案方式，