缺乏显著性商标的法律保护刍议论文

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1、缺乏显著性商标的法律保护刍议论文.freelATCH技术，该NATURALMATCH即为该商品的未注册商标。再如前不久有一个新专利，能夜里发光，厂家申请“夜光”商标（因缺乏显著性，该商标未被注册），如果利用该理论，就可对其进行注册以获得保护。同时，面对这么多创新，人们很难知道这些创新究竟是一种什么东西，有什么应用，从这一层面来讲，也会阻碍创新产品的投入应用的范围和被社会的认知程度。我们可以对颇具创新性的“新特”商品在《商标法》中给他们对商标更广的选择权，即允许它们使用的商标本身暂不具显著性，通过“特权”保护，就会鼓励发明创造者积极发明创造，

2、也会促进新发明和创造向现实的转化，而最终受益的是消费者和国家。另一个方面，这无疑将会促进“商标文化”的繁荣和发展。三、对缺乏显著性但通过使用可获得显著性的商标保护对缺乏显著性但通过使用可获得显著性的商标进行保护有其必要性。现在，人们创“牌儿”的趋势不断提高，消费者也越来越认牌子。同时，现代世界日新月异的变化，人们的意识也在进行着改变，以前那种“显著性”商标往往无新鲜感而被人淡忘，而一些新式的具描述性的缺乏显著性商标往往因其奇特的方式而易被识记；在今天的信息时代，各种媒体铺天盖地全方位地广告宣传，往往使一个商标在短时间内家喻户晓，获得

3、很高的知名度，大大加快了缺乏显著性商标获得显著性的步伐，知名大公司推出的新商标甚至“一夜成名”。虽然很多法学家提倡使用显著性商标，但越来越多的厂家大胆使用了“个性化”商标或“很俗”的商标，投合人们的喜好，却收到意想不到的宣传效果，在人们心目中留下很深的印象，如康师傅的“鲜の每日C”牌饮料（非注册商标）、美国卡夫食品在中国注册的“菓珍”牌果味速溶饮品、“田七”牌牙膏（田七为牙膏的主要原料）、烟台张裕集团有限公司的“解百纳”牌葡萄酒（曾为注册商标，后因解百纳为制造葡萄酒的主要原料名称而被撤销注册）。以往缺乏显著性商标很少，传统上也不保护缺乏显著

4、性商标，但现在缺乏显著性商标却随处可见，而商标本身蕴涵着价值利益，有利益必有纷争，缺乏显著性商标多为未注册商标，无商标权（尤其是商标专用权和禁止权），如果受到侵害，几乎得不到《商标法》和《反不正当竞争法》的保护。它就像封建社会的“小妾”，与“正室”（注册商标）是不可同日而语的。这种情况在我国存在的问题很多，如鉴于我国对缺乏显著性的商标不予注册，且我国未规定全面规范的措施保护缺乏显著性的商标，厂家只好忍痛放弃很多有发展前途的“个性化”商标，而将其作为商品名称或广告语，这也使得个别“个性化”名词被争相仿效，如“统一”牌的“鲜橙多”［3］、“葡萄

5、多”饮料；济南东风制药厂“扬帆”牌“新肤螨灵霜”（现已改为“新福满灵”作为注册商标）等。有些厂家干脆用很传统的商标，如“利华”、“百灵鸟”等，“前卫”的商标很少，“商标文化”处于匮乏状态。又如有部分厂家大胆吃了“螃蟹”。这些商标由于厂家对其日积月累的投资在消费者中产生了一定的影响，赢得了一定声誉，逐渐使商标具有显著性。“商标的声誉决定商标的价值”。［4］这一类商标蕴含的“知识产权”上的价值往往是很大的，厂家对其投资也是巨大的，但该商标不是注册商标，不能享受注册商标享有的商标专用权，很多别的同类商品便来“搭便车”，分享原商标持有人为该商标的声

6、誉所做的各方面努力，造成了不公平现象，或有些商品质量差，很容易破坏商标先用人的商品信誉和投资，或别有用心之人借此“搞臭”该商标。有个别人则注册与之相近的显著性商标，以此阻止甚至反诉原缺乏显著性商标持有人使用该商标。特别是独具匠心的商标，在使用初期就被“搭便车”，这种滥用易使商标淡化为通用名称，剥夺了厂家通过使用获显著性的可能性。同时这种商标何时具有了显著性，厂家又如何以及以何种标准判断出其商标具有显著性呢？通常是很难认定的。这就造成了对商标权利的不确定，使商标一直处于一种很不稳定的状态，也容易导致抢注现象的发生。一旦发生抢注，受害的是原厂家

7、和消费者，更大范围上，破坏了市场的稳定性。他人抢先注册自己原有的商标，在出于善意时，原商标持有者是得不到保护的；若是恶意，即“不正当手段”（《商标法》）第30条规定）又很难认定，即使认定了，《商标法》亦无条款规定追究对方的法律责任，因此也很难对原商标持有人进行保护，这也是抢注屡禁不止的原因之一。再如我国商号可以缺乏显著性，但商标若缺乏显著性不能获得注册并得到法律保护，所以，当商号缺乏显著性时，“同一视觉识别”理论在实践中很难施行，如广东美的集团股份有限公司的商号“美的”缺乏显著性，不能按该理论将“美的”作为商标获得注册。因此，“从法理上讲，

8、使用人对其未注册商标所享有的利益应受到法律的保护”。［5］可见，在新形势下对缺乏显著性的商标提供更好的法律保护是必要的，也是合理的。在普通法国家如英美，商标注册有主簿（A部）