从“平衡”到“分类”论文

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1、从“平衡”到“分类”论文.freelsv.UnitedStates）”案中，霍尔姆斯大法官发表了其受布兰代斯支持的反对意见，正是这一反对意见成了有关美国言论自由的重要司法文献，并在以后法院的意见书和学者的著作中广为引用。霍尔姆斯大法官首先正式阐述了他在“斯查克诉合众国”案中首次提出的“明显与即刻危险”原则，指出：“一种言论如果造成或者企图造成明显或即刻的危险，而此种危险将导致合众国遭受依照宪法可以予以制止的某种实质性危害，那么合众国依照宪法可以对此种言论加以惩罚。这一权力在战时毫无疑问地要强于和平时期，因为战争暴露出了在其他时刻不存在的危险。”5以此为标准衡

2、量的结果是该案的被告印制传单的行为没有产生这样危险和意图。接着，他又阐述了作为美国宪法第一修正案理论原型的著名的“思想自由市场”理论，“如果人们能够认识到许多曾经好斗的信念已然为时间所颠扑，那么他们就会比对自己的行为动机更加坚定地相信完美的愿望（至高之善）应当通过思想的自由交流才能更好地达到——检验真理的最好办法就是在”市场“的竞争中让思想自身的力量去赢得受众，而这真理是人们的愿望能够得以真正实现的唯一的基础。”6在这份反对意见中，我们看到了“明显与即刻危险”原则的完整阐述：首先，在政府不压制也不干涉的“思想自由市场”中，各种思想的通过相互碰撞与融合以确立自

3、己的地位，这是一种自我矫正、自我维持的过程。其次，对于言论的限制，应根据言论当时所处的环境及其性质而定，看它是否具有可造成实际危害的明显而即刻的危险。当言论会造成即刻的危险，只有在不立即予以制止就无法保证国家生存时，政府才可以对公民个人的言论自由加以限制。由此，“明显而即刻的危险”原则正式确立。原则的进一步修正。在原则被提出之后不久，霍尔姆斯与布兰代斯发现最高法院的法官在理解这一原则时，过于强调任何言论只要对公共安全产生明显且即刻的危险，就应当被禁止和惩罚。而这种态度与他们保障言论自由的初衷相反，霍尔姆斯写道，“一种言论无论令我们多么厌恶和反感，如果它没有给

4、法律适当和重大的目的造成迫在眉睫的危险以致必须立即采取限制措施以拯救国家，那么我们就应当坚决反对针对这种言论的限制措施。”71927年“惠特尼诉加利福利亚案（·吉尔摩、杰罗姆·A·巴龙、托德·F·西蒙著，梁宁等译：《美国大众传播法：判例评析》（第六版·上册）2002年版，22页。4「美」唐纳德·M·吉尔摩、杰罗姆·A·巴龙、托德·F·西蒙著，梁宁等译：《美国大众传播法：判例评析》（第六版·上册）2002年版，23－24页。5「美」唐纳德·M·吉尔摩、杰罗姆·A·巴龙、托德·F·西蒙著，梁宁等译：《美国大众传播法：判例评析》（第六版·上册）2002年版，25页

5、。6「美」唐纳德·M·吉尔摩、杰罗姆·A·巴龙、托德·F·西蒙著，梁宁等译：《美国大众传播法：判例评析》（第六版·上册）2002年版，26页。7转引自「美」亚历山大·米克尔约翰著，候键译：《论表达自由的法律限度》，贵州人民出版社，2003年版，36-37页。8转引自张千帆著：《西方宪政体系》（上册·美国宪法），中国政法出版社，2000年版，366页。9张千帆著：《西方宪政体系》（上册·美国宪法），中国政法出版社，2000年版，366页。10牛文展：“明显而即刻的危险”原则的创始——从美国联邦法院1919年的四起“抵制征兵案”分析，载于中国宪政网。11这一过程

6、详见张千帆著：《西方宪政体系》（上册·美国宪法），中国政法出版社，2000年版，379－381页。12张千帆著：《西方宪政体系》（上册·美国宪法），中国政法出版社，2000年版，352页。13「美」霍华德·鲍著，王保军译：《宪政与自由：铁面大法官胡果·L·布莱克》，法律出版社，2004年版，226页。14「美」亚历山大·米克尔约翰著，候键译：《论表达自由的法律限度》，贵州人民出版社，2003年版，27页。15「美」亚历山大·米克尔约翰著，候键译：《论表达自由的法律限度》，贵州人民出版社，2003年版，29页。16「美」亚历山大·米克尔约翰著，候键译：《论表达

7、自由的法律限度》，贵州人民出版社，2003年版，22页。17关于对“明显与即刻危险”原则批评观点的总结详见「美」亚历山大·米克尔约翰著，候键译：《论表达自由的法律限度》，贵州人民出版社，2003年版，64页。18「美」亚历山大·米克尔约翰著，候键译：《论表达自由的法律限度》，贵州人民出版社，2003年版，64页。19「美」亚历山大·米克尔约翰著，候键译：《论表达自由的法律限度》，贵州人民出版社，2003年版，72页。20「美」亚历山大·米克尔约翰著，候键译：《论表达自由的法律限度》，贵州人民出版社，2003年版，89页。21「美」霍华德·鲍著，王保军译：《宪

8、政与自由：铁面大法官胡果·L·布莱克》，法律出版社，