让与担保的价值定位与制度设计论文

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1、让与担保的价值定位与制度设计论文.freelortgage)制度，mortgage在语义上和fiducia属于同一概念1；英美法上的让与担保(mortgage)仍然保持着较为旺盛的生命力，并在促进市场经济发展的层面上发挥着融通资金的主要功能。近现代大陆法系民法的固有理念和制度设计，则在较为狭小的空间接纳了具有存在价值的让与担保，但却引起了百多年的争论。我国民法学理论以及金融担保实务接触让与担保、并将之作为一种具有担保功用的制度加以研究和利用，则是近十余年的事情。我国民法究竟应否将让与担保作为担保之形态加以规定，亦是众说纷纭。本文将主要就让与担保

2、在我国存在之妥当性加以讨论，并进而为让与担保制度的确立和发展提出建议。一、让与担保争论的语境差异让与担保.freelortgage）发展的详细内容，可参见王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000，第100页下。4参见谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社，1999，第900页下。5类似的观点甚至出现在上个世纪七十年代初期我国台湾地区的“最高法院”的判决理由中，见台湾地区“最高法院”1970年度台上子第3917号判决。当时，台湾地区刚刚开始出现让与担保的法律现象。6转述自王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000

3、，第49页。7诸如在不要忘记让与担保制度在大陆法系民法上的历史、准确理解我国台湾地区如何对待让与担保制度等方面具有参考价值。8王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000，第131页。9程力：《楼宇按揭对我国抵押权制度理论发展的影响》，载马原主编《房地产案件新问题与判解研究》，人民法院出版社，1999，第15页。10刘晋：《楼花按揭的理论研究与法律调整》，载马原主编《房地产案件新问题与判解研究》，人民法院出版社，1999，第6页。11吴传华：《商品房预售中的按揭及其法律思考》，载马原主编《房地产案件新问题与判解研究》，人民法院出版社，1

4、999，第48-49页。12谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社，1999，第899页。13史尚宽：《物权法论》，（台北）1979，第382页。14史尚宽：《物权法论》，（台北）1979，第383页。15邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社，1998，第402页。16王卫国、王坤：《让与担保在我国物权法中的地位》，《现代法学》2004年第5期。17谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社，1999，第908页。18关于让与担保的法律构成，在学说上存在所有权构成理论和担保权构成理论的争议。祥见王闯：《让与担保

5、法律制度研究》，法律出版社，2000，第151页以下。笔者认为，以所有权构成理论解释让与担保的法律构成，几乎没有法律障碍，甚至实务操作简单。另外，参见谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社，1999，第904-908页。19谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社，1999，第900页。20邹海林：《透视我国现行法上的担保物权》，载邹海林主编《金融担保法的理论与实践》，社会科学文献出版社，2004。21参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议搞：条文、说明、理由和参考立法例》，社会科学文献出版社，2000，第770页以下。22

6、见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与立法例》，社会科学文献出版社，2000，第776-786页。23钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社，1994，第62页。24刘保玉：《关于动产抵押制度的几个问题》，载邹海林主编《金融担保法的理论与实践》，社会科学文献出版社，2004。25邹海林、常敏：《债权担保的理论与实务》，社会科学文献出版社，2005，第403页。值得注意的是，我国学者起草的中国物权法草案建议稿第411条规定，让与担保权的登记采取通知登记或者设定合同登记的形式。见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由

7、与立法例》，社会科学文献出版社，2000，第780页下。笔者认为，该草案所设计的让与担保的登记方式与担保标的物的权利变动似乎无关，而且通知登记与设定合同登记分属不同的两种登记模式，实际上增加了让与担保登记公示的风险。26让与担保所担保的债权范围不以登记公示为必要。当债务人不履行债务时，担保权人可以直接行使担保物的所有权，通过变价担保物而受偿。让与担保所担保的债权范围，仅仅取决于当事人的合意。原则上，让与担保所担保的债权范围，不限于原始债权。除非设定人和担保权人另有约定，原始债权及其利息、原始债权行使不能发生的赔偿金请求权、担保权人行使担保物所有

8、权的费用，均属于让与担保的债权范围。27担保物的处分，包括但不限于担保物所有权（权利）的移转和在担保物上设定负担。28史尚宽：《物权法论》，（台北）1