权力的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国法律的新传统（下）论文

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1、权力的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国法律的新传统（下）论文.freelan）在研究中国法律制度中指出，研究中国法律的一个重大的困难就在于如何理解一种在西方法律概念的框架中不存在的法律制度，由此他提出了跨文化的比较理解的方法，从宗教观念、国家与社会关系、权利义务观念、国家权力与纠纷解决、法律职业和法律多元等方面比较了我们所熟知的那些中国和西方法律制度的不同，以此作为理解中国法律制度及其运作的出发点。（Lubman，1999：11-39）这种比较法律文化解释的方法在梁治平（1997a）关于中国古代法律制度的研究中得到了充分的运用，并上升到了哲学认识论高度（梁治平，1994）

2、。如果说我们可以在比较法律文化的意义上来理解中国法律与西方法律传统的不同，那么这种方法在理解共产主义法律的新传统的时候就显得力不存心，正因为如此，陆思礼提出的研究方法实际上是跨文化比较、功能主义和法律社会学方法的一种奇特的混合，它在理论路径与研究方法上陷入了困境。（强世功，2000a）正是由于陕甘宁边区的司法实践开启了以法律的治理化特征的中国法律的新传统，从而为我们提供了一种新的理论上的可能性：从治理的角度来理解中国法律的新传统与西方法律传统的不同。在福柯（1998）对西方治理历史的精湛分析中，我们看到在17、18世纪，公共福利和人口安全等等一系列问题成为国家关心的重要对象，由此导致国

3、家的治理从基督教的牧领权力发展为围绕国家理性（reasonofstate）治理术。在这个过程中，国家的治理与主权法律密切关联。一方面，国家的治理并不依赖法律进行，而是开拓了新的领域，比如经济学从原来的家政问题转化为国家问题，统计学是针对人口的治理，政治经济学更是国家治理的科学；但另一方面，社会契约论和主权法律又构成了治理的普遍原则，治理又要围绕法律展开。之所以出现这种围绕法律的治理，就是因为在这种国家对社会展开全面治理的时候，自主性的法律传统已经形成了。这种以法律自主行为特征的西方法律实际上经历了12世纪以来教会法的系统化、罗马法的复兴、普通法的发展和商法的出现等等，形成了一个强大的知

4、识和制度传统。（伯尔曼，1994）与此同时，市民社会的发育、强大的民主共和传统以及由此发展起来的自由主义对国家无所不在的治理构成了限制，自由主义作为国家治理的一部分成为“对国家理性的批判”，法治构成了西方现代社会的治理形式（Gordon，1991：15-20），由此使得西方国家的治理呈现出一种不同的面貌：一种基于自由主义的效率原则的节省的治理（赵晓力：1998）。这种基于法律的治理使得西方的治理传统不过是在法律的形式理性和实质理性的之间来回摇摆（诺纳特，塞尔兹尼克，1994），并发展出新的法律形式。（图依布纳，2000）如果从治理的角度来思考中国法律的新传统，我们会发现在全球世界体系（

5、沃勒斯坦，1998）形成过程中，由于中国没有一个强大的法律传统，没有成熟的制约强大利维坦的市民社会，没有民主共和传统，更不用说有自由主义的思想，由此在世界“经济话语”的背景下，以民主富强或现代化为目标的国家治理构成了理性化过程中的唯一向度。从西方移植的或者传统中发现的那些薄弱的法律技术，轻而易举地为国家治理所驯服。正是由于缺乏现代抽象社会所必须的多元理性化的内在张力（李猛，1999），国家治理的欲望会随着革命扫荡传统羁绊而无限制地扩张，并最终导致集权主义（托克维尔，1994）。二十世纪的中国政治就从传统的权威主义政治系统转变为现代的“全能主义”政治系统（邹傥，1994）。如果说西方的法

6、律传统塑造了西方有节制的治理的品格，那么全能主义国家的宏伟治理目标和复杂治理技术塑造了中国法律的新传统。如果说西方的法律现代性问题是在解决共和传统中政府腐败的问题以及市民社会的兴起所导致的民主政治问题和防止国家过渡治理的问题中走向了法治的道路，那么在中国法律的现代性则首先和以国家现代化为目标的治理问题联系在一起。我们的法律裹挟到国家治理的实践中时，确实起到了其他权力技术所无法替代的作用。正是借助马锡五审判所推动的调解运动以及其他的权力技术，共产党有效地将自己的路线方针和政策贯彻到乡村社会中，完成了国家政权建设，为国家对社会的全面治理打通了渠道。但是，就法律而言，由此带来的后果自然是法律

7、无法建立独立于政治、道德和经济的自身逻辑，无法确立其内在的自主性，而这种自主性恰恰是现代法治的必须条件（昂格尔，1997）。由于调解所带动的非法律主义，任何行政机关、社会团体和群众都和法院一样有效地解决纠纷，不需要任何专业化的知识，也不需要正当的法律程序。法律与道德、政策和习惯之间并没有经渭分明的分界线。由此同时，法官与干部、村长、村中有威望的人也没有根本上的不同，大家都是共产主义事业的“螺丝钉”。司法人员的职业特征并不是对法律知识的掌握和法律