试析法律渊源的界分

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1、试析法律渊源的界分　　论文摘要佩岑尼克将法的渊源区分为必须的法源、应当的法源和可以的法源，这一法源的三分法可以有效的弥补将法源区分为正式法源与非正式法源的二分法的不足，有助于我们解决日渐复杂的法源的多样性问题。　　论文关键词法律渊源必须的法源应当的法源可以的法源　　一、引言　　法律渊源的内涵一直是一个非常有争议的概念。国内学术界往往习惯从法的历史渊源、法的理论渊源、法的物质渊源、法的政治渊源、法的形式渊源及法的解释渊源不同角度来进行解读。但总体来看学者们还是大体倾向于从法律适用和法的表现形式这两个角度来探究法律渊源的含义豍。在此本文无意去争论哪种观点更具有理论上的吸引力，盖因

2、各种观点无非是从不同的视角来提升我们对法律渊源的认识。　　法律人在面对一个具体案件时，要依靠法律三段论，如何得出一个具有正当性的结论主要是内部证成和外部证成的过程。内部证成主要解决如何逻辑的从大前提和小前提推出一个为真的结论。而结论为真的前提又要前提为真。小前提为个案事实，其认定受制于证据及证据规则，而大前提为法律规范。如何寻求具有正当性的法律规范，自然会面临找法的问题，从何处去找法，什么样的规范性法律文件可以作为处理案件的依据。在面临中国当下纷繁复杂的法律文件，如何寻求一个正当的规范？显然此时从法律适用的角度来研究法律渊源的意义就彰显出来了。所以本文拟从法律适用的角度来研讨

3、法律渊源的界分，将法律渊源解释为司法三段中的大前提即法律规范的来源。或者说就是“法官法渊”。　　本文首先将结合中国的立法状况来分析瑞典学者佩岑尼克的法律渊源的三分法及其区分的意义豎，其次分析我国传统正式法源与非正式法源之含义并探讨其存在的不足之处，最后将结合佩岑尼克的法律渊源的三分法与最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（以下简称《规定》）来重新界定我国不同法源的分类，以期为法律适用提供更好的理论基础。　　二、佩岑尼克的法源的三分法　　现代社会价值多元，不同价值在转型社会的冲突愈发激烈，致使人们的生活越来愈复杂，与之相适应就需要繁多的法律来规范人们

4、的行为。在中国由于其特殊的环境，如地域广阔，人口众多，文化多元，区域间经济发展不均衡等等，又恰逢转型时期，立法主体的多元化，单一的或二元的法源分类显然已不足以满足当下的纷繁复杂国情。　　佩岑尼克将法律渊源界分为必须的法源、应当的法源和可以的法源。这个分类的依据是不同的法源重要性的不同以及对于法律适用者来说有不同的约束力。　　从重要性的角度来看，必须的法源的重要性强于应当的法源，应当的法源的重要性强于可以的法源。由于不同法源的重要性程度不同，其对法律适用者有不同的约束力。对于必须的法源，法律适用者有必须引用的义务。对于应当的法源，法律适用者在特定的情形下应该引用。至于可以的法源

5、，是指允许法律适用者引用的法源。　　引用必须的法源对于法律适用者来说是一种强义务，意味着如果一个规范属于必须的法源话，那么法官必须要引用，否者即可以理解为法律适用错误。而应当的法源对于法律适用者来说则是一种弱义务。也就是说，如果一个规范属于应当的法源，那么法官在此时有引用它的义务，除非他可以给出一个合理的理由说明为什么不去引用它。而对于可以的法源的引用，对于法律适用者来说，既不属于强义务，也不属于弱义务。　　三、法源二分法的不足　　国内可能受到博登海默的影响，习惯将法源界分为正式法源和非正式法源，本文选取由国家司法考试辅导用书编辑委员会主编的《2012年国家司法考试辅导用书（

6、修订版）（第一卷）》法理学部分中对法源的分类介绍为典型观点，因为众所周知的原因，这本书在司法考试中可以说是非常重要的，所以对理论界和实务界的影响也比较大，其主要观点如下。　　所谓正式的法的渊源是指具有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，一般包括宪法、法律、行政法规等，主要为制定法。对于正式法源来说，法律人有义务适用它们。非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料，一般包括正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作等。当代

7、中国法的正式渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律、国际条约和国际惯例。非正式渊源包括习惯、判例和政策。　　该二分法中存在如下几个问题。　　第一，该二分法忽视了立法解释，没有提及立法解释的法源地位。立法解释虽然不多，且多集中于刑法领域，但其由全国人大常委会做出，依《立法法》第47条的规定具有法律的效力，按其理解当然应属于法的正式渊源。　　第二，在司法实践中较为重要的司法解释的地位也没有得到体现。众所周知，司法解释在现实的生活中起到了很大的补足立法缺