论《担保法》关于保证制度之若干新规定

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1、论《担保法》关于保证制度之若干新规定

2、第1　保证是一种普遍、重要的合理担保方式。《经济合同法》仅在第15条对保证作了规定。《民法通则》第89条将保证作为债务的担保形式之一规定下来。上述两法对保证仅作如此简单的规定，很难适应司法审判实际的需要。此后，对保证更多地是通过司法解释的方式加以规定，主要有1988年1月最高人民法院通过的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称1988年最高院《意见》）和1994年4月最高人民法院通过的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题

3、的规定》（以下简称1994年最高院《规定》）。除此之外，最高人民法院还就保证作过一些批复。《担保法》的颁布标志着我国担保立法进入了一个新的阶段。《担保法》对保证作了较为详尽的规定，其中有些是对原有规定作了修正，有些是对原来欠缺的部分作了补充。本文集中对《担保法》关于保证人的除外规定、企业法人分支机构的保证、保证人承担责任的方式及保证责任期限的规定与原有规定之差异进行比较研究。　　一、保证人的除外规定1988年最高院《意见》第106条不仅从正面规定了保证人应当是具有代偿能力的公民、企业法人以及其他经济组

4、织，而且还规定国家机关不能担任保证人。《担保法》第8条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”这条规定采纳了对外贸易经济合作部的意见，突破了1988年最高院《意见》所作的规定，体现了原则性与灵活性相结合的原则，使之符合实际需要。这是因为，对外贸易经济合作部代表我国政府与外国政府签订了双边贷款，在转贷给地方使用时，都要求地方政府向中央政府进行责任担保。依1988年最高院《意见》第106条之规定，事业单位、社会团体能否作为保证人尚不太明确，这也是《担

5、保法》制定时争论较为激烈的一个问题。《担保法》（草案）第10条曾规定：“医院、学校等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”此条讨论时意见分歧较大。不少委员提出，现在的学校从财政取得的拨款远远不能满足其运行的需要，国家要求学校多渠道筹资办学，发展校办产业就是其一个重要方面，而校办产业发展过程中，必然存在校办企业向银行贷款要求学校保证的问题。如不允许学校作保证人，所有校办产业将无法生存。也有的委员提出，对学校应区分公立与私立，允许私立学校作保证人。尽管如此，最后通过的《担保法》还是基本维持了原草

6、案第10条之规定，笔者认为这样规定是正确的。姑且不论学校、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体能否承担起保证责任，即使有能力承担，也不宜让其作保证人。众所周知，这些以公益为目的的事业单位、社会团体绝大多数情况下的财产主要体现为固定资产（如办公楼、教学楼、学生宿舍等），如允许它们作为保证人，有可能会变卖这些固定资产用于承担保证责任，这势必会影响教育事业的发展。同时，依《担保法》第37条第2款之规定，学校等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施等社会公益设施不得用于抵押，而其他财产可用于抵押，这在一

7、定程度上解决了校办工厂等向银行贷款时的担保问题。应当指出的是，《担保法》并未将所有的事业单位、社会团体排除在保证人之外，而是限定在“以公益为目的”的事业单位、社会团体的范围内。这是因为，有些事业单位实行事业单位编制、企业化管理，如出版社、律师事务所等。这些事业单位并非公益法人，不应将它们排除在保证人之外。二、企业法人分支机构的保证问题企业法人的分支机构不具有法人资格，没有独立的财产，也无独立承担民事责任的能力，因而不能作为保证人。但若企业法人的分支机构业已作为保证人时，其所签订之保证合同是否有效？债权

8、人能否请求该分支机构所在的企业法人承担责任？这些都是不可回避的问题。1988年最高院《意见》第107条规定：“企业法人的分支机构不具有法人资格。分支机构以自己的名义对外签订的保证合同，一般应当认定无效。但因此产生的财产责任，分支机构如有偿付能力的，应当自行承担；如无偿付能力的，应由企业法人承担。”该条规定存在以下几个问题：第一，既然企业法人分支机构以自己的名义对外签订的保证合同，“一般”应当认定无效，那就意味着不排除此种情况仍可以认定有效，然而其例外情况未能具体列举，从而给适用和操作带来很大困难；第二

9、，按照这一司法解释的规定，无效保证产生的财产责任，既可能由该分支机构承担，也可能由企业法人承担，究竟确认由谁承担，关键看该分支机构有无偿付能力，这种规定有无实际意义值得思考。由于分支机构不具有法人资格，因而应当认为其财产就是企业法人财产的组成部分，即分支机构的财产不具有独立性；第三，分支机构以自己的名义对外签订的保证合同，即使被确认为无效，在其无偿付能力时，企业法人应对其分支机构签订的无效保证合同所产生的财产责任予以承担，这种不附加任何条件（诸如有过错、