从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构论文

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1、从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构论文.freel??特西契西茨等认为，“列宁的话被这样解释：在社会主义国家中不仅没有私法，也没有传统意义的公法。在以生产资料公有制为基础的社会条件下，不存在私人利益与公共利益的对抗，社会主义法取消公、私法的划分，不是因为公法取代了私法，而是因为这种划分失去了存在的基础。”（34）换言之，社会主义国家之所以不采用公、私法划分的方法，是因为社会主义是建立在公有制基础之上，不存在任何私有制，因此缺乏公、私法划分的经济基础。实际上公与私并不是截然对立的两种根本不相融的经济制度，市场经济本身就既包含有公有

2、经济的因素，也包含有私有经济的因素。而市场经济在我国已得到有效确立，这就从根本上消解了拒绝公、私法划分的逻辑前提。公、私法的划分无论对社会主义国家还是对资本主义国家都具有普适性。所谓普适性意味着公、私法的划分存在某种共通的、中立的价值内涵，因此，我们不能简单地以法的体系的本质或法的阶级性作为拒绝进行这种划分的理由。没有私法观念就没有以公平、自由、意思自治为核心的民法制度。因此，我们应当根据公私法划分理念来构建民法体系及处理与包括宪法在内的公法的关系。在公权方面，要确立“越权无效”原则，这意味着法无明文规定的权力不得行使，超越立法目的和法治精神行使的权力

3、应属无效。在私权方面，则要确立“法不禁止即自由”的原则，只要法律没有明文禁止的权利公民都可以自由行使，而不需法律对权利进行列举。（二）确立财产法在民法中的中心地位是实现民法基础法地位的制度基础。关于什么是财产，不同领域的学者从不同的角度进行了不同的阐释，“哲学家一般把财产理解为实现基本价值的工具。”而按照法经济学的观点，“财产的法律概念就是一组所有者自由行使并且其行使不受他人干涉的关于资源的权利。”（35）值得注意的是，在西方国家，财产概念的一个很重要的含义是指公民所享有的排斥政府权力不正当侵害的基本权利，所以，以宪法的形式明示政府权力与公民财产的界限

4、，是现代文明社会的重要标志，也是政治文明的基本内涵。几乎每一个现代化国家，在进入经济与社会的高速发展之前，都奠定了这一基本制度，如美国的“权利法案”、德国的“基本法”及其相关的宪法审查制度等，都保障了政治国家权力之下的市民社会的自由空间和公民的基本权利。作为资本阶级启蒙学者代表任务的卢梭不但认为财产、自由和生命是人类生存的三个最基本要素，而且他还认为，“财产权的确是所有公民权中最神圣的权利，它在某些方面，甚至比自由还重要。”（36）诺贝尔经济学者获得者米尔顿??弗里德曼则认为：“财产权不仅是经济自由之源，它们也是政治自由之根。”（37）在法律安排上，保

5、护公民依法获得财产不但是民法的最基本作用之一，而且也是各国民法中的最基本内容。对此，孟德斯鸠认为，“政治法使人类获得自由；民法使人类获得财产。”（38）而在西方国家的民法概念中和宪政意义上，确定财产归属的所谓财产权就是指的私有财产权。而不存在超越私有财产之外的其他的财产权概念。因为其他的财产权都是国家暴力的产物，只有私有财产权才具有合法存在的基础。这里的私人财产权既包括对私人所有的生活资料的权利，也包括对私人所有的生产资料的权利；既包括对公民个人财产的所有权，也包括对公民个人合法取得的公共财产，如土地等的使用权。财产权之所以可以作为民法的核心内容，其主

6、要原因在于，公民的财产权是限制国家权力的最可靠和最有效的屏障，是建立法治、保障人权的基础。对公民财产权的有效确认，就从根本上限制了国家政府对公民财产权的任意侵害和剥夺。没有财产权，其他一切权利的实现都是不可能的或是非常困难的。由于财产权本质上是一种对他人的限制和束缚，从这一意义上说，没有财产权就没有法治。（39）不仅如此，财产权还使公民获得了自由发展的空间。每个人都可以按照自己的意愿自由行为，可以自由地把自己的财产与他人的财产进行交换，个人间的财产交换凭借的是互惠和互利，拒绝的是强迫和专横，要求的是尊重和对权利的承认，由此带来的是民主与社会的和谐、繁荣

7、。（三）民法作用对象的扩大是实现民法基础法地位的必然结果。作为权利法学，民法不是“公民法”而是“市民法”，其作用对象也不仅应及于私人生活领域，而应广泛作用于社会经济的整个运行活动，作用于生产，流通、分配、消费等各个领域。在生产领域中，民法的作用对象首先在于作为生产前提的所有制关系。新型经济运行模式引起了对所有制形式的重新选择，不仅使原有所有制的内在结构发生了重新组合和调整，而且原有公有制的成份也将随着国家与国有企业关系的重新确立以及私人所有制经济、股份制经济的大量出现而发生重大变化。除了要注重对国有财产的保护之外，更应对作为社会主义重要组成部分的非公有

8、制经济进行严密的保护，使民法真正成为维护社会主义经济基础的强有力武器。在流通领域，民法的作用机