试论法定公证原则

《试论法定公证原则》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、试论法定公证原则[论文（职称论文）关键词]法定公证公证法立法模式　　　　[论文摘要]法定公证原则是指法律、行政法规规定的某些重大复杂的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，必须经过公证证明才能发生法律效力。在法定公证的范围、法定公证的效力模式及立法模式选择等问题上，学界争论颇多。为使法定公证原则充分发挥作用，对以上问题要认真加以思考并选择符合我国国情的合理解决途径。　　在现实生活中，我国的公证制度并未如所期望的那样充分发挥其功能,社会认可度也较低。为了改变现状、建立并完善符合我国国情的公证制度、推动公证业的发展，主张在公证立法中

2、确立法定公证原则的呼声一浪高过一浪。作为对呼声的回应，2005年8月28日颁布并于2006年3月1日施行的《公证法》在总结《公证暂行条例》颁布以来的经验及借鉴域外法治国家的公证模式的基础上，在第38条规定“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定”，从而确立了法定公证原则。　　　　一、法定公证的涵义及定性分析　　法定公证原则相对自愿公证原则而言，又称强制公证原则、必须公证原则，是指法律、行政法规规定的某些重大复杂的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，必须经过公证证明才能发生法律效力，其适用范围仅限于某些重大

3、复杂的法律行为、法律事实和文书。它具有以下特点：　　（一）目的明确性。法定公证原则仅针对重大复杂的法律行为、法律事实和文书，就是为了保障自然人、法人或其他组织的合法权益；预防纠纷，减少诉讼；预防无效法律行为、欺诈行为及违法犯罪行为的产生。　　（二）普适性。只要是法定公证事项的主体，都要适用这一原则。即不论是自然人，还是法人或其他组织；不论是国家机关，还是一般的企事业单位，在满足一定条件时，对法定公证原则都必须遵守。　　（三）原则科学性。确立法定公证原则，并不是要取代自愿公证原则，要求所有的民事法律行为都必须经过公证，而是针对我国

4、法律、行政法规有明确规定的一些重大的民事法律行为，或是一些容易产生纠纷、给国家、集体、公民造成重大经济损失的民事法律行为。法定公证原则和自愿公证原则相辅相成，互为补充，在实现公证宗旨上并行不悖，殊途而同归。　　　　二、法定公证的范围　　世界上许多国家的公证法都明确了法定公证的范围，特别是以法国为代表的大陆法系国家，“他山之石，可以攻玉”，通过对这些国家法定公证立法的考察，将有益于确定我国法定公证的范围。　　法国的公证立法极为发达，其法定公证事项有五项：（一）遗产的分割和拍卖；（二）亲属关系的确认，如收养关系、亲子关系、未成年人的

5、婚姻关系以及婚约关系的确认；（三）赠与行为；（四）不动产的买卖、分割、转让、抵押、拍卖和出租；（五）债权的让与分割、抵押权和质权的设立与变更。在德国，以下法律行为必须经过公证：特定的意思表示，如保证人对承担债务的意思表示、承租人对终止合同的抗辩以及请求延长租赁关系的意思表示、婚姻姓氏的意思表示、直系亲属放弃对共同财产份额权利的意思表示、继承人拒绝继承的意思表示、收养三方（被收养人、收养人、被收养人父母）的意思表示、放弃认领非婚生子女的意思表示等；特定的合同。　　一般来说，法定公证事项的范围与数量最能体现一个国家公证制度的预防性质

6、及国家干预的程度。然而，我国法律规定的法定公证事项相当少，以致国家通过公证制度调控社会经济生活的目的无从实现。基于此，我国应借鉴其他国家的成功经验，考虑当事人意思自治原则，采取列举法，由法律、行政法规规定一些法定公证事项，具体应包括：不动产的买卖、赠与、继承、抵押等主要的民事活动；土地使用权的出让、转让、抵押；重大工程项目的招标投标、抵押借款合同；股份有限公司的设立、股票的发行、转让、继承、赠与；收养关系；法律、行政法规规定必须办理公证的其他事项。　　　　三、法定公证的效力模式选择　　关于法定公证的效力模式选择，公证法学界主要有

7、以下三种学说：一是成立要件说，认为法定公证是公证事项成立的要件；二是生效要件说，认为履行法定公证手续是一些重要的民事法律行为发生法律效力的必要条件，否则，这些行为不发生法律效力；三是成立生效要件说，主张只有经过公证，某些民事法律行为才能成立，并发生应有的效力。如果没有履行公证手续，这些民事法律行为即不能成立，也不能发生法律效力。我国《公证法》采“生效要件说”。　　有学者认为生效要件说缺乏正确的民法学基础，实际操作甚为困难，且有深刻的历史局限性，因而可靠性值得怀疑，主张对公证效力采用多元主义，即公证在民事实体法上的效力，包括；（一

8、）作为民事法律行为的成立要件；（二）作为民事法律行为的生效要件；（三）作为民事法律行为的成立及生效要件。它有别于单一的成立要件或生效要件，而作为一个有机体独立存在。即法律可以根据某一法律行为的性质及实际需要而赋予其一种效力（即在成立要件与生效要件中选择一种）；亦