宪法诉讼 １个批判分析论文

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1、宪法诉讼１个批判分析论文摘要：宪法诉讼相对于宪法学而言是一晚近的语词成员，用来指称宪法权利救济和公权力行使的合宪性审查制度。从语义上讲，宪法诉讼是“宪法司法适用”的同义反复，而且违反了约定俗成的语词构造习惯和形式逻辑的原则，造成资源的浪费和学术继承的不便。从使用情况看，是近几年的事情，由国内学者用来分析西方的合宪性审查制度，但与西方学者和译著以及有代表性的专著和教材的用法颇为不同.freeliltonarguedthatjudicialrevieeansofenforcingthelimitationofgovernmentprescribedintheCon

2、stitution.”14尽管有的学者指出，“马歇尔开创了宪法诉讼的先河”15，美国学者在介绍本国的合宪性审查制度时，使用的却是“judicialrevieenrontrolle”(译为“法规审查”)。有学者在系统介绍德国联邦宪法法院时指出：“第一庭（FirstSenate）专门处理政治中立的司法审查（JudicialRevie）与“司法节制”（JudicialRestraint）之间跳来跳去，但如今，积极干预占了上风。242000年美国总统选举人工计票诉讼，将全世界的目光一下子吸引到联邦最高法院的几位老人身上，而选民的投票则退居次位。司法对政治的干预可见一斑

3、。司法对政治生活渗透越深，司法政治化便越快。司法机关在政治生活中越举足轻重，各种势力对之期望越高，他就越无法持超然独立的地位。考克斯（A.Cox）教授认为：“在相当程度上，过去伟大的创造性决定的合法性来自法院对公共意愿的准确认识，以及在表达这种认识时，响应被统治者愿望的能力。再越雷池异步——增加法院自认的明智抉择——就变成不合法。”25法院在人员组成上最可能摆脱多数的意志，在审判时却无法对之视而不见。司法审查这一宪制存在的价值或目的，在于实现大众民主下的少数权利保护，但却无往不在大众多数意志的制约之下。“诉讼制度或程序真正永恒的生命基础在于它的公正性。”26司

4、法政治性色彩的加强，使诉讼的公正性受到挑战。宪法诉讼对司法机关行使合宪审查权情有独钟，学者对这一制度的渴求，似乎更欣赏司法机构妙手回春的政治作为，“目的在于对失范化的权力予以裁判和矫正，从而保护多数人统治下的少数人的民主权利，还代议制以纯粹民主的本来面目。”27，但它同样面临司法的政治化和公正性追求间的激烈冲突，这二者之间显然内藏着不易调和的张力。（二）立法的强司法干涉与司法性立法。三权分立是西方国家奉行的政治原则。国家权力之所以分立，源于对人性和权力的认识。在西方人性历史观上，人性恶始终居于支配地位。麦迪逊曾提出一个有意义的问题：“政府的存在不就是人性的最好

5、说明吗？如果每一个人都是天使，政府就没有存在的必要了。”汉弥尔顿（AlexanderHamilton）更是一针见血的指出：“我们应假定每个人都是会拆烂污的瘪三，他每一个行为，除了私利，别无目的。”28人性如此不可靠，防止专制保证的最好方法就是把权力在制度上根本分开，避免政府中任何一个部门有过多的权力，以化解任何人揽权专政的危险。如是，三权分立主张国家权力由立法、行政和司法三机关分别行使，以实现权力制约，防止一个机关独揽三权行专政之事。授权司法机关合宪审查大权，颇受三权分立主张者的非论。杰费逊总统认为：“假如授权法官去决定法律的合宪性，以不仅为他们自己在行动范围

6、内做出决定，而且还为立法与执法机构在它们行动范围内做出决定，那就将使司法机构成为专制分支。”29这一担忧并非多余。司法机构日益膨胀的权力，正在侵蚀着议会的领地。司法机关挟“宪法解释特权”之威风，以立法不合宪法而否认其法律性质。在判决中，司法机关都会对宪法做出明确的解释，并发展一些特定原则。这些宪法解释，告诫议会该如何立法，什么样的“法律”将不会受到质疑，什么样的立法会触及雷区。如此一来，议会的行动能力大为减弱。更为重要的是，司法机关操纵着“法律”的生杀大权，甚至成为立法参与主体之一。在部分国家（如联邦德国宪法法院），法律在生效之前必须接受抽象审查。一般来讲，宪

7、法不会直接在公民间分配权利义务，这一任务留待立法机关去完成。但司法机关代替立法机关的事例也不鲜见。如联邦德国就曾在一桩关于人工流产的宪法争议中判决了什么是犯罪，并且决定了刑法保护胎儿生命的立法选择。30但决定何为犯罪是立法机关的职责，议会可以根据自己的判断决定用何方法来报会胎儿的生命，亦可怀疑刑法在这方面的保护作用。司法机关行使合宪性审查权必定对立法产生深远影响，导致立法的强司法干涉和司法性立法。这与三权分立孜孜以求的权力制约多少有些冲突。（三）法官盲信。两百年以来，美联邦的安定、繁荣和生存之本，全系于七位联邦法官之手。没有他们，宪法只是一纸空文。美联邦最高法

8、院的几位老人超强的政治作为深深地吸引了