法治和德治的边界（下）论文

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1、法治和德治的边界（下）论文.freelorality，ClarendonPress，1979，p.214.转引张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，第612页）确切的说，法治就是治官，实质是治权，因为有官必有权，而权力只有靠权力来制约，一方面公民通过对立法、司法及其监督行政等活动的参与来依法治官；另一方面，则是政府及其工作人员通过司法、执法、守法、民主行政来以法治国，以法行政，实现官依法治，这就是法治。所以法学家李步云早就指出，法治相对于人治而言，既治民也治官，但其根本目的、基本价值和主要作用应当是治官。（引自《法治应该重在治官，而非治民》，载《江西农业

2、经济》2000年第1期）。法治治官的思想也是古已有之，但其明确而系统的表述则是近代思想家的三权分立及司法独立的理论。在其一系列著作如《波斯人信札》（1721）、《罗马盛衰原因论》（1734）《论法的精神》（1748）中阐述了权力制衡理论，颂扬了法治治官的精神。孟德斯鸠的理论有三大特点：第一，强调了司法独立；第二，阐述了制衡原理，即以权制权的思想；第三，指出任何政府都有腐化的必然趋势，使分权制成为西方各国的一项带有普遍性的宪法原则。孟德斯鸠认为每一个国家有三种权力：（一）立法权力；（二）有关国际法事项的行政权力；（三）有关民政法规事项的权力，（孟德斯鸠：《论法

3、的精神》上册，商务印书馆1982年版，第155页）公民的政治自由是建立在分权制政府的基础之上，政府拥有的三种权力应由三个不同的机关来行使，它们既彼此独立，又相互依存、制约。当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了，因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。如果同一个人或是重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力

4、，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了.试想同一个机关，既是法律执行者，又享有立法者的全部权力。它可以用它的一般的意志去蹂躏全国；因为它还有司法权，它又可以用它的'个别的意志去毁灭每一个公民！（孟德斯鸠：《论法的精神》，第156页）显见，孟氏对分权及司法独立的必要性作的深刻论述，意旨就在于克服权力的恣意。法治就是通过三权分立和司法独立的制度设置来制约权力，而官员是权力的人格化，故法治权就是法治官。除了孟氏之外，象卢梭、罗伯斯庇尔这样的人民主权论者也不同程度地看到了对权力限制的意义，法国大革命的成果之一，便是建立了一个法兰西共和国

5、，并根据人民主权和三权分立的原则制定了一部新宪法。（瑟诺博斯：《法国史》，商务印书馆1964年版，第254页）对这一问题的深入探讨和实践是以汉密顿为首的美国政治思想家们进行的，如果说孟氏以破为使命，则汉氏则以立字当头，他认为既不能指挥社会力量又不能支配社会资源的司法部门是最脆弱的一个部门，同时又是对人民权力的危险性最小的部门，因此要在三权中实现权力平衡和制约，应当使司法机构掌有司法审查权力，这就使法治官得到了制度上的落实。马克思反对三权分立但并有反对司法独立，更没有反对法治官的精神。早在1831年对黑森宪法给予赞扬时，就曾肯定了司法独立和法治官的思想。马克思

6、指出：没有哪一部宪法对执法机关的权限作过这样严格的限制，在更大程度上使政府从属于立法机关，并且给司法机关以如此广泛的监督权。……高等法院有权对有关任免制度的一切问题作出最后决定。众议院从议员选出一个常任委员会，组成类似雅典最高法院的机构，对政府的活动实行监督，并把违反宪法的官员送交法院审判，即使是下级执行上级的命令时违反宪法，也不得例外。（《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1982年第597页）显然，强调法治治官是由官员权力具有强制性的性质决定的。权力作为一种由官员代表国家强制被管理者服从的力量，具有分配和管理一切社会资源，支配和控制一切社会公共事物的特

7、殊功能。作为一种强大的国家力量，不仅表现为权力范围的极具扩张性，渗透到社会领域的方方面面；而且还表现为权力的独断性。对因权力执行所产生的命令、决定、裁定等被管理者有义务必须服从，否则，权力主体可以采取某项处罚手段，迫使被管理者服从决定履行义务。迫使服从的权力是一种单向性强制力量，不依被管理者是否同意为转移。权力具有如此强大的力量，就在于它是以国家的名义凭借国家暴力机器作为物质后盾的。作为一种单向强制力量，权力的实质是一种和人民大众相分离的公共权力。而这种公共权力在执行实践中最易背离人民大众的意志或国家整体意志，为少数人或执行者个人意志所左右，这就需要通过立法

8、制定刚性限定，以最高权威结构防止权力无限膨胀而反向运