从日本民法的历史看民法在当今社会中的地位与作用

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1、从日本民法的历史看民法在当今社会中的地位与作用目次一、引言二、问题的提出三、作为基本法的宪法四、作为基本法的民法（一）宪法与民法的关系.L.编辑。1、作为国家法的民法2、民法在宪法体系中的作用（二）民法的个性与作为基本法的性格1、民法的个性五、如何解决民法的危机六、结语——考察后的思考一、引言日本民法典实施100年以来，除后两编亲族和继承通过二战后全面修改，其内容已经与民法典成立时截然不同外，前三编尽管作过一些修改，但从基本内容看，可以说至今仍保持着100年以前的原貌。前三编之所以能够不经过大规

2、模修改而在今天的社会中仍然存在并发挥着应有的作用，一般认为是因为有大量的特别法，以及判例对民法典作了有效的补充。然而也正是因为如此，民法学界和实务界开始对民法典在当今社会中的地位提出质疑，于是，所谓民法典空洞化乃至民法典危机问题自然也被提了出来。关于这个问题，日本民法学界在进入90年代以后，开始展开了颇具实际意义的理论研究。[1]本文将根据三本敬三教授（日本·京都大学）的论文[2]对目前日本关于该问题的研究情况作一个简单的考察。二、问题的提出在日本一般的民法教科书上，开篇都要对“何谓民法”这一问

3、题作出回答。最为一般的定义是：民法分为形式民法和实质民法，所谓形式民法是指民法典本身；而实质民法是指私法一般法，也有人称之为民事基本法。对于这种定义，学界并没有更多的人提出疑问，其原因正象有些学者指出的那样，即探讨这类问题没有实益。[3]但是这并不意味在学界完全没有不同的观点。例如，有学者从近代法的角度将私法一般法作“市民社会的法”把握，将民法定义为“以商品交换为基础的资本主义社会的法”[4]等等。对此，三本教授认为，这些定义，不但没有明确民法实质性的外延，而且也看不出在处理具体问题上与以往的定

4、义有什么不同。随着民法典实施100年纪念的来临，所谓民法危机的问题越来越受到民法学界的关注。指出民法危机的问题意识大致可以总结为以下两点。[5]一是民法的适用范围的危机。其中，一个是形式民法，即民法典本身适用范围的减少，也就是说，由于特别法在质与量不断提高和增大的今天，民法典本身的空洞化现象越来越明显；二是实质民法适用范围的减少，即本属于民法调整的一些领域已经开始转为由行政法等公法规制。二是民法的合理性的危机。科技的进步和社会构造的变化，使民法需要面对的现象越来越复杂，而且新问题层出不穷。这些复

5、杂的新问题很多都已经不能再用传统民法思维来探讨。于是人们开始提出疑问：民法的基本原理，乃至思想内容在当今社会是否还象以往一样具有合理性。面对这些疑问，精通法国民法的学者从法国民法典与人权宣言的关系入手，提出重新确认和评价民法固有的、作为社会基本法地位的重要性。因为人权宣言中提出的人与人之间的自然权关系是最基本的关系，而这种关系在社会中如何得到保障，相互关系应该如何界定等都需要通过民法具体实现。如果说宪法是“国家基本法”的话，那么，民法就是“社会基本法”。[6]因此，民法在当今社会中仍然没有失掉应

6、有的地位。按照这一观点，民法将不仅限于私法，而且还具有划定公法范围，规范社会生活中基本行为的作用。而且，其基本原理和思想也并不是近代法论强调的经济主义所能含盖的，毋宁说它的原点是对人类自由、平等这种对基本价值的探求。而这个原点在今天不仅仍然是将趋于支离破碎的民法重新统合起来的基础，同时也是处理不断出现的新问题的出发点。因此今天“民法体现的思维方法”正是应该得到重新认识的时候。[7]如果是这样，问题就不仅是“何谓民法”所能解决的了。我们面临的问题应该是：构成国家和社会的原理是什么？从这个意义上说“

7、基本法”意义究竟在哪里？其中民法的作用又是什么？等等。.L.编辑。三、作为基本法的宪法传统的概念认为宪法是“国家的基本法”，其根本意义在于它是规定国家基本组织及其活动规范的法。由此引发的问题是，第一，宪法是否也是直接规范市民相互关系的法律？关于这一点，学界的争论比较激烈。直接适用说对此采肯定的态度，但该说自然遭到来自各方面的批判。反对说认为，如果承认在市民间的法律关系中直接适用宪法，就会损害私的自治这一私法上的根本原则。也就是说，如果彻底地贯彻直接适用说，所有的市民就会同国家一样，相互之间不能签

8、定限制对方当事人基本权的契约，这就等于自己的事情再不能根据自己的意思去决定。[8]因此，说到底宪法只能是规范国家与市民之间关系的法律，而不能将其直接适用于市民相互之间法律关系的法律。对于这些基于传统观念的争论，最近有学说认为，如果将直接适用宪法的条文规定为“所有的市民不得侵害他人的基本权，但在相对人同意其基本权可以受到限制的场合除外”，就不会损害私的自治这一基本原则。这样一来，宪法所规定的禁止规范就表现为“不得以妨碍他人自我决定的形式侵害他人的基本权”。如果能够肯定这一点，那么就可以说，宪法既是