对担保法解释的理解及看法

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1、对担保法解释的理解及看法　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简称担保法解释）经千呼万唤终于出台了。这里对担保法解释的有关条款提出一些不成熟的理解意见及看法。　　（一）对担保法解释第十二条第二款的困惑　　担保法解释第十二条第二款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”该款应该说是借鉴了我国台湾省民法的有关规定，台湾民法第880条是这样规定的，以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人于消灭时效完成后，五年间不实行

2、其抵押权者，其抵押权消灭。物权是一种形成权，一般认为其是不由时效来调整的，而是通过除斥期间来约束。因此我理解，担保法解释第十二条第二款中的“诉讼时效结束后的二年”和台湾民法中的“时效消灭后五年”均应为除斥期间。　　担保法解释对担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权予以了保护，但对担保权人在诉讼时效结束后的二年之后行使担保物权的，是否予以保护，该解释没有明确。从该条款的行文字眼中所表现出来的意思，应该说是否定的，即不受保护。这里就有点让我困惑，上述台湾民法对抵押权除斥期间的规定，其五年后消灭的是权利的本体，即抵押权归于消灭。所

3、以诉讼时效结束后的五年以后抵押权不受保护是理所当然的。我国没有规定物权的取得时效或消灭时效（该消灭时效是相对于取得时效而言的，是指物的所有权人对物怠于管理使该物被他人占有，经一定时期而失去该物所有权），虽说梁慧星教授负责起草的物权法草案建议稿将物权的取得时效载入，但至今我国民法的相关条文中应该说还是排斥物权的取得时效或消灭时效的。我国担保法第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”我们知道诉讼时效超过后消灭的是债权的请求权，债权并没有消灭，抵押权是依附于债权的。担保法五十二条规定债权与抵押权同时存

4、在，债权消灭，抵押权也消灭。诉讼时效超过后，由于债权还存在，依附于债权的抵押权也存在，并没有消灭。抵押权属于物权，理论界普遍认为物权是不适用诉讼时效的，物权具有支配性和排他性，所以在物权（包括抵押权）没有被消灭的情况下，权利人是有权行使物上权利的。担保法解释该条款在物权（抵押权）还存在时否定权利人实现物权上的利益，这是和物权理论相悖的。担保法解释确立了抵押权行使的期间，应该是个积极的进步，它对防止物权处于“睡眠”状态，加速物资流通，维护交易安全起了一定的促进作用。但由于其是建立在我国还没有确立物权取得时效或消灭时效的基础上，好像在

5、法理上是说不通的。　　（二）对担保法解释第三十四条的不解　　担保法解释第三十四条的内容为：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”　　该条是对担保法第二十五条第二款的规定所作的解释，担保法第二十五条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”　　我对担保法第二十五条第二款的理解：一般保证是有先诉抗辩权的保证，一

6、般保证的保证人是有先诉抗辩权的保证人。所以在一般保证的保证期间内，债权人直接向保证人主张权利是没有意义的，因为保证人可以以先诉抗辩权拒绝承担保证责任。债权人若要一般保证的保证人承担保证责任，就必须在合同约定的保证期间和法律规定的保证期间内，对债务人提起诉讼或者申请仲裁，并要有就债务人财产依法强制执行仍不能履行的这样一个法律事实存在的前提下，保证人才承担保证责任。若债权人在约定或法定的保证期间内未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除责任。由于诉讼或仲裁要经过一定的期限，有可能待诉讼或仲裁了结，并经依法强制执行债务人财产仍不能使

7、债务得到清偿时，原来约定的保证期间或法律规定的保证期间已经届满了。所以本条款要规定：“债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”关于诉讼时效中断，《民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行而中断。从中断时起，诉讼时效重新计算。”也就是说在保证期间内，如果债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁，则保证期间就中断，以前经过的保证期间归于无效，保证期间需要待诉讼或仲裁的事实（我认为应包括就债务人的财产依法强制执行完毕的事实）结束后重新计算。为什么说诉讼或仲裁的事实要包括就债务人

8、的财产依法强制执行完毕的事实？一是，若以判决或者仲裁裁决生效之日作为重新起算的时间，由于还没产生债务人的财产被依法强制执行完毕的事实，此时债权人若要求保证人承担保证责任，保证人还可以以担保法十七条进行抗辩；二是，若没有就债务人的财产依法强制执行完毕