许诺销售权初探

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1、许诺销售权初探

2、第1　　一、引言　　2000年8月2日，九届全国人大常委会第十七次会议通过了我国专利法的第二次修正案。此次专利法的修订，适应了现代化高新技术迅猛发展及加人世界贸易组织（minentifringement），将侵权产品制止在进口流通渠道之前。　　正是为了与国际通行做法接轨，此次修订专利法才加入了与“销售”完全不同的“许诺销售”的概念，而销售与许诺销售最大不同正是销售行为已经给权利人生成了实际损害，许诺销售则相反。将对专利产品和方法的许诺销售行为认定为侵权，把侵害制止在实际损害发生之前，对专利权的保护是至关重要的，也正是此次

3、修改的意义的具体体现。　　（三）行为人具体行为的对象及方式　　许诺销售行为的对象既可以是个人也可以是公众。在通常情况下，销售的愿望表示是向不特定的主体发出要约邀请，构成许诺销售。但若为要约，同样无法构成完整意义上的销售行为，因为完整销售行为要完成标的物所有权的转移。因此，也可以将要约归入销售前的许诺销售的范畴。　　至于具体的行为方式，既可以是口头的，也可以是书面；既可以通过展示或演示的方式，也可以采用、电传、广告或其他途径。例如，将专利产品陈列于商店中，列入拍卖清单，或为其做推销广告的行为，都明确表示了愿意销售该专利产品的愿望，都可以构

4、成许诺销售的行为。　　综上所述，我们认为，若一项专利产品是合法的，且在保护期限内，则不论行为人是否知道其为销售而提供的产品是否经专利权人许可，也不论其行为是否给权利人造成实际损害，只要是为生产经营的目的，通过各种可能的方式明确表示愿意出售此种专利产品，即构成了侵犯许诺销售权的行为。　　四、许诺销售权的法律保护　　专利制度的核心内容，在于对专利权的确认和保护。若把专利权人的许诺销售权看作是原权的话，那么其权利人就应当享有相应的救济权利。原权的保护只有通过救济权的行使才能得以真正买现。正所谓“有权利即有救济”。　　对于许诺销售权，法律应当从

5、程序法与实体法两方面加以保护。　　（一）程序法上的保护　　程序法上的保护，主要是保证当事人享有的有关申请权及诉权能够得以实现。这里主要阐释的是在专利权的诉讼中，申请采取临时性司法措施的权利。　　临时性司法措施，是针对包括制止任何侵权行为的发生或保存被控侵权的有关证据所采取的措施。它是权利人反对侵权行为，保护自身合法权益不受非法侵害的―项有效措施。同时，这对于认定侵权行为的成立也有重要的意义。　　Trips协议第50条明确要求其成员国的司法当局在下述两种情形下应当被赋予采取临时性司法措施的权利：　　（1）防止侵权发生，尤其是防止侵权商品进

6、入商业渠道；　　（2）保存与被控侵权行为有关的证据。第一种被称为“临时禁令”，而第二种则是“证据保全措施”。根据Trips协议，这些措施可在诉前采取，亦可在诉讼中采取。　　我国此次〖专利法〗的修订，在第六十一条根据Trips协议的上述规定，也作了如下规定：　　“专利权人或利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。　　人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规

7、定。　　依该条的规定，人民法院采取临时性司法措施必须具备以下条件：　　1.前提条件是有专利权人或利害关系人申请。也就是说，非依申请人民法院不得主动采取临时性司法措施。专利权人或利害关系人在此时享有选择权。　　2.实质条件是有他人正在实施或者即将实施专利侵权的行为，这一行为若不及时制止，将带来不良后果，且有证据证明上述行为的发生。　　3.时间条件是必须在起诉前提出申请。　　4.申请人还必须提供相应的担保。　　根据民事诉讼法的相关规定，在被申请人提供相应的担保或申请人在规定的时间内（15日）未提起诉讼的情况下，人民法院有权终止其已经采取的临

8、时性司法措施。　　（二）　实体法上的保护　　对许诺销售权进行实体法上的保护，主要是侵权行为人赔偿数额的确定。　　我国原有的专利法对于专利侵权的损害赔偿，只作了十分简单的规定。此次专利法的修订，吸收了司法实践和司法解释中的合理内容，在新专利法第六十条作了规定。　　由于侵犯许诺销售权的行为是未发生实际损害的侵权行为，那么赔偿数额能否依权利人因被侵权所受损失来确定呢？有人认为，对于权利人因制止此类“即发侵权”，行为所支出的费用可以被认为是损失而请求赔偿。笔者认为，此观点不妥。原因在于，一是对于专利法第六十条中所讲的“损失”，在司法实践中被认为

9、是侵权人的侵权产品在市场上销售使专利权人专利产品销售量的减少数额与每件专利产品的利润所得之积。而制止侵权行为的费用与此无关。二是若以所支出的费用为依据进行赔偿，因为费用往往很少，既不利于保护权利的利益，也不