民事立法的三种型态与强制性规范的配置——以公法与私法的分立与融合为背景

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1、民事立法的三种型态与强制性规范的配置——以公法与私法的分立与融合为背景关键词:公法/私法/自治/管制/强制性规范内容提要:公法与私法的分立与融合，为二十世纪提供了三种典型的民事立法型态，不同民事立法型态下的强制性规范的配置方式是不同的。其中，“民法公法观”下的“纯粹管制”的民法几乎就是一部强制性规范的集合体，因此，强制性规范与任意性规范之间的配置问题，几乎无从谈起。在“民法私法观”下的“纯粹自治”的民法中，任意性规范占据了绝对的主导地位。尽管也存在一定数量的强制性规范，但这些规范的“强制性”不是来源于国家对经济生活实施干预的威严，而是因为它们或者是交易的基本前提条件，或者

2、是维系家庭生活的基本前提条件。这些规范虽然具有强制性，但对当事人的私法行为几乎没有直接的干涉。当事人在遵守这些强制性规范时，仍然处于自治的状态之中。在“兼顾自治与管制”的民法中，为了实现“自治”与“管制”的双重目标，同时又尽可能维持“纯粹自治”民法的传统，保持其“形式理性”的优势，绝大多数的现代民事立法者都将实现“自治”目标的任务仍然主要交由作为“原则法”的民法典来完成；而实现“管制”目标的任务则主要通过制定民事单行法来完成。一、公法与私法的分立与融合公法与私法的划分肇始于罗马法。古罗马法学家乌尔比安（Ulpianus，公元170－228年）在《学说汇纂》一书中写道：“它

3、们有的造福于公共利益，有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”[1]查士丁尼在《法学总论》里进一步明确了这一划分，“法律学习分为两个部分，公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”[2]关于两者的效力，《学说汇纂》指出：“公法的规范不得由当事人之间的协议而变更”，而私法则是任意的，“对当事人来说，协议就是法律”。[3]尽管近现代法学家对于公法与私法的划分标准有不同的学说，如主体说、意思说、权利服从说、综合说等等，并且对于公法与私法的具体内容的界定也存在分岐，但罗马法上对于公法与私法的划分为后世各国法律实践所接受，并影响着各国的立

4、法。[4]在继受罗马法上关于公私法划分的过程中，还引发一场关于公法与私法的地位何者优先的争论。这场争论的学术价值，即使到今天仍不容否认。然而，在笔者看来，这场争论具有较强的“意识形态”色彩，至少在当今社会，其理论意义恐怕要远远大于它的现实意义。随着经济、科技和文化的不断发展，人类的社会生活关系日趋复杂。在多元化的价值取向，市场与政府的双重失灵等严峻的现实面前，那种“非此即彼”、“泾渭分明”的公、私法二元体制，早已显得过于僵化而不合时宜，无法解决丛生如棘的各种社会问题。正是在这种背景下，“公法私法化”和“私法公法化”两股潮流几乎同时出现。“私法与公法、民法与行政法、契约与法

5、律之间的僵死划分已越来越趋于动摇，这两类法律不可分地渗透融合。”[5]诚如郭明瑞教授所言：从过去公法与私法优先地位的更迭，到现在公法与私法不断的互相渗透融合，我们无法断定公法与私法究竟何者地位优先。因为公法与私法地位的变化并非缘于两者固有的属性，而是特定社会阶段政治、经济、道德文化等多种因素综合作用的结果。虽然赞同公法优位或者私法优位的学者都能够从某一社会阶段的法律实践中找到非常有力的实证，但都无法从公法或者私法自身的特质方面给出令人信服的解释。因此，就整个法律制度而言，公法优位的观点与私法优位的观点皆不足取。[6]事实上，“私法”与“公法”本来就不是实证法的概念，而是先

6、验的法律概念，“它也不能满足任何一个实证的法律规则。”[7]就整个法律制度而言，作为先验法律概念或者法律理念的公法与私法之间是平等的，但公法与私法的价值关系与等级关系则服从于历史的发展和价值世界观。[8]“权威和法律制度可能总是处在变动之中。从来就没有对权威问题的根本解决方案；没有关于权威、法律和个人自由的惟一正确的组合。自由和权威问题可能是人类存在的永久之谜。没有一种安排能够令人满意，实现一劳永逸。满意的标准因时而异，并因文化不同而有别。此外，观察者的个性或者他们的生活情景都会影响判断是否成功或者好与坏的标准。”[9]因此，一方面，关于私法与公法在整个法律体系中的地位以

7、及它们之间渗透融合的程度，不存在一个具有普适性的恰当结论和标准，只能根据特定国家和社会的具体情况而定。当然，这并不否认在那些明显应属于公法或者私法调整的领域内公法或者私法各自相对的优越地位，毕竟外来的渗透不能也不应抹煞内在的本性。[10]另一方面，从当今世界的立法现状来看，私法与公法的相互融合、相互借鉴的趋势已经为各国的实证法所证实，公法与私法已经呈现出“你中有我”、“我中有你”的态势。那种“鸡犬之声相闻，老死不相往来”的状况已经一去不复返了。正是以“自治”为导向的私法与以“管制”为目标的公法的这种交错与融合，为二十世纪提供了