行政私法及其法律控制

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1、行政私法及其法律控制[内容摘要]当代的公共行政改革突破了以往国家行政的概念，使得行政的目标，不再拘泥于控权和管理，而更多地是着眼于最大限度地实现公共利益，因而在方式上引入了市场机制，越来越多地通过私法方式达成公共任务。行政法学应该予以回应，并扩展自己的视角，研究新的领域。本文以行政私法为研究工具，分析了行政法需要回应的课题，以期促动行政法学向纵深发展。[关键词]行政改革；行政私法；法律控制；良好行政一行政私法（Verent,NPM）学派显然最具代表性、最具指导意义。所谓“新”，是相对于传统公共行政而言的，后者强调公共行政虽具有一定的管理性但更具有独特性。而新公共管理学派认为

2、公共部门与私营部门之间在管理上并无本质差别，私营部门的管理策略可以适用于公共部门，以形成企业化政府。于是传统依靠公法方式的公共行政变得多样化起来，为了更好地满足民众对公共服务的各种需求，为了更好地实现国家所规划的任务，为了更好地发挥市场、社会主体的积极能动性，国家一方面逐步退出某些社会领域，如经济领域，恢复让社会经济主体依照私法活动；另一方面，国家在调控过程中，也提出了如何以私法来完成某些公共任务。在改革的过程中，人们逐渐认识到：行政私法体现了公共行政体认自由民主、遵从市场规律的理念，政府尽可能多地以非强制性的私法方式实现行政任务，已是大势所趋、人心所向。特别是行政私法引入

3、“顾客”的概念，导致公共服务的对象不再抽象地指代一个集体，而是一个个生动而具体的个人。根据奥斯本和盖布勒的理论，受顾客驱使的行政必须谨慎而广泛地听取顾客的呼声；必须为顾客提供选择竞争性服务的机会，即创造竞争；必须为顾客提供用以选择服务提供者的资源。而为满足以上要件，私法方式明显要优于公法方式。行政私法在现实操作中也实践了当下最为时尚的观点：人们宁愿需要一个对分散的个体的短期自我利益进行回应的行政，也不支持模糊而经常被误用的“公共利益”。这种改革迫使着行政法也必须作出回应，因为行政法是以关注并规范行政权力运作为主要使命的。在某种程度上，前述那位英国行政法学者的担忧并不是多余的

4、。因为NPM运动不久，人们就开始对NPM领域中公共责任的缺失提出了批评。例如合同出租是市场化导向的主要原则，它有利于提高效率与效益，但却缩小了公共责任的范围，也妨碍了公共官员与民众的联系与沟通；私有化有助于精简机构，增强公共部门的活力，但有损公众的参与，忽视了诸如劳动保障、环境保护等方面的责任。顾客至上提供了回应性、多样性的服务，但却把公民降低成为“一般的消费者”，出现了“困境顾客”（trappedcustomer）。[4]这正说明了以私法达成国家任务的方式，仍然存有许多法律上的问题需要解决。如行政过程中出现的如绩效目标（theperformancetargets）没有法律

5、上的强制标准，但未达标准时要不要给相对方进行补偿？行政承诺若不能实现，如何实现必要的救济？诸如此类的问题，使得行政法必须显示出其对公共行政的适应和对这些变革的持续发展与推动上。[5]在实践中使我们遇到了这样几个课题：行政私法可在多大范围内适用（即公法转入私法的底线是什么）？当公权力转以私法方式行使时如何予以规制从而保障公民的基本权利？在行政私法的框架下，我们要充分考虑公共事务的目标和手段之间的关系、公私部门合作的基础以及权力分配和行使的正当性理由。（二）理论意义行政法学的发展与国家理念、公共行政理论的演进是分不开的。[6]在大陆法系国家，公法与私法分立且对峙，行政法学属于公

6、法研究的范畴，故与私法的研究是截然分开的，尽管“到底基于有关行政的法的何种性质而承认其特殊性和固有性，亦即公私法的区分标准，在法学研究领域一直没有形成统一学说。”但一般认为，行政法的特殊性质在于以国家作为统治权的主体，行使公共权力。在此种意义下，行政等同于公共权力的行使，行政法的调整对象亦在于公共权力。可以说这样的逻辑推理是缜密的，在当时的情况下也是恰当的。“从前的行政法学，将行政法定义为关于行政的国内公法，将有关行政的私法排除在外，仅将有关行政所具有的、固有的性质的法即公法作为其研究对象。”[7]公法与私法划分的必要性虽不断受到人们的质疑，但这种划分在行政法上仍富有意义，

7、“私法范围内适用私法自治、契约自由原理，乃在创设‘自由于国家之外’之空间，在高度民主空间内人民得自治、自决，国家不得任意介入，公法中国家有下令权、形成权，国家意思有拘束力、强制力，严格划分公私法，可间接限制国家权力任意扩张至私人领域。”[8]也即是说，区分公法与私法，有助于防止公权力行为“遁入私法”从而逃避责任以及免受公法和原则约束。具体而言，原则上行政机关有选择行为方式的自由，但对于仅能以私法方式达成目标的事项，行政机关则不能藉口选择自由任意改用公法方式。这种控权的思路是与宪政上“有限政府”的理念是完全一致。但当