《物权法》与资产证券化论文

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1、《物权法》与资产证券化论文关键词:资产证券化/物权/担保物权/债权转让内容提要:《物权法》作为主要调整有形财富的基本法律，其实施必然对资产证券化进程产生积极的推动作用。具体说，所有权制度构成一切交易关系的前提，担保物权制度成为资产证券化操作的坚实保障，物权制度有关原理对于准确理解和适用信托制度具有积极功用，而物权登记制度、善意取得制度等对于证券权利的界定和转让等都有参照价值。资产证券化（AssetSecuritization）是将各种资产、权利（核心是债权）转化为流通的证券，在金融市场上进行流通而融通资金的过程。按照“维基百科”的

2、定义，它指将一组流动性较差但在一定阶段具有某种相对稳定收益的资产经过一系列组合.freelatérialisation）”趋势：“自此担保物权没有必要非得立足于某一个具体的物，它完全可以设定于代表物的某个象征或者什么都不代表的一项权利之上”5。《物权法》中有关担保物权的新规定，在多个方面都将对资产证券化进程产生积极的影响。一方面，在《物权法》所构建的担保物权框架下，资产证券化的客体范围明显扩大。根据《物权法》的“一般许可主义”立法精神，既然法律未明文禁止就此种债权设立担保，应当许可当事人就些债权设立担保物权。要在更大范围内引入“意

3、思自治”原则，承认当事人是其自身利益的最佳判断者，许可其在充分评估风险的基础上，自愿接受以各类债权作为担保品。根据这样的理念，未来可以设定担保物权的债权种类有：（1）不良债权、风险债权等。（2）争议债权。这是指债权的受偿必须要通过诉讼或者仲裁等法律程序才能实现的债权。（3）未来发生的债权。这就是说，金额、到期日等都不确定的债权，例如，就未来成立的租赁关系所产生的债权。另一方面，众所周知，债权转让是资产证券化业务的灵魂；而就担保权益的转让而言，《物权法》做出了许多突破性规定；这些对于资产证券化的操作，具有重要意义。（1）首先需要注意

4、的是《物权法》第192条。该条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。该条最后的“但书”条款，在相当程度上就为日后对于有担保债权的转让适用于不同的特殊规定，预留了制度性空间。（2）从国外的经验来看，资产证券化操作中的债权转让，很难适用民法中一般的债权让与原理和制度（譬如仅在通知债务人之后始发生效力的规则），而都是以特别法的形式确立特殊的转让规则，“确立新的例外性规定，专门适用于信用机构，减轻民法上债权转让的一般规则在形式上的繁琐

5、”6。《物权法》第192条的但书条款，正是为日后的特别法规则预先作了铺垫。从资产证券化的特殊性来看，在债权转让的过程中，一般适用一些特殊的规则，这些规则与票据权利的转让原理十分类似，譬如，一切前手对于所转让债权的清偿负担连带责任；债务人一切对抗受让人前手的事由，不得用来对抗受让人。未来宜以特别法来确立资产证券化框架下债权转让的这些特殊规则，而不宜在民法典中规定。（3）根据《物权法》第192条，只要当事人之间无另外的约定，则抵押权必须与债权一并转让。这就是说，对于担保权益的让渡，在主债权转让的情况下，无需另外的单独约定；只要不存在相

6、反的约定，附随的担保权益就当然转让。在有价证券的背书转让的情况下，如证券权利经背书而转让，则附随的担保权益也发生转移。另外，如受让证券投资基金的份额，同样取得对债务人的诉权，即使基金并无法人资格。三、《物权法》与特殊目的信托机构（SPT）的运作从资产证券化的运作流程来看，作为中介的特殊目的机构（SpecialPurposeVehicle，简称SPV）发挥着关键的作用。一方面，特殊目的机构的作用在于：一方面，它从发起人那里购买证券，使得资产与发起人可能发生的信用风险相隔离；另一方面，经过信用评级机构的评级以后，它以所购买的资产包为基

7、础，向投资机构（主要是投资银行）出售。因此，特殊目的机构SPV在发起人和投资者之间发挥了关键的中介作用。从国外的经验来看，SPV的法律形式主要有：特殊目的信托（SpecialPurposeTrust,简称为SPT），特殊目的公司（SpecialPurposeCorporation，简称为SPC）等。在我国，从《公司法》、《商业银行法》、税法等法律法规的有关规定来看，SPC模式在目前条件下难以运作，因为SPC在法人资格、经营场所和条件、发行证券的资格、商业银行的有关从业限制等方面与有关的立法难以协调。正是在这样的背景下，我国目前采纳

8、的是特殊目的信托（SPT）的模式。由此，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会于2005年4月20日联合公布了《信贷资产证券化试点管理办法》，《管理办法》第二条明确规定：“在中国境内，银行业金融机构作为发起机构，将信贷资产信托给受托机构，由受托机构