日中侵权行为法的比较论文

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1、日中侵权行为法的比较论文.freelann的损害赔偿论。他所讲的具体平衡主义以“贫富间的分担”与“经济负担能力相对应的责任”为内容，它是作为侵权行为法的原因责任主义、过失责任主义之后所介绍的第三项原则，中国民法通则将这项原则作为一般的规定。但是传统的中国法律处理民事纠纷的主要准则是以道德伦理的价值为内容的“情理”，即使存在着作为客观准则的法，这种“情理”也处于对法律优选的地位，法适用的原则是“合法而取义”。例如，第132条即使在明确存在过失的事件中也得以适用，就是一个具体例子。从源流上看，第132条在一方面具有极其后现代（pos

2、t-modern）的性质，同时也具有中国传统的法观念的要素。只按照第709条规定来处理问题的日本侵权行为法同包括第132条在内的中国民法通则的侵权行为法相比，它属于市民法的范畴，体现了个人主义，以实现交换的正义为目的，并且从内容上而言，法与道德是相分离的。八、结语本文主要阐述了中国民法通则第132条在法律思想上的特征。世界民法学者将第132条划定为公平责任原则。中国民法通则不仅作为特殊侵权行为法在无责任能力或紧急避险的情况下采用公平责任原则，而且在一般的侵权行为法领域也将其作为一般的原则来采用，这恐怕是在世界权行为法的立法中所没

3、有的。（1）日本民法为何在采用公平责任原则方面采取消极的态度？（2）中国采用公平责任原则的思想及思考方式的基准是什么？对于第一个问题，我想将日本民法学者冈松参太郎的经典名著（《无过失损害赔偿责任论》）内容和中国民法通则的规定一起做一下介绍。根据冈松参太郎教授的观点，反对把公平责任作为一般原则纳入侵权行为法的理由是：第一，很难明确公平这个观念。第二，欠缺公平分担的基础，很难确定损害的共同关系人。就中国法律而言，最高人民法院将第132条解释为：“一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动过程中受损害的，可以责令对方或受益人给予一定的

4、经济补偿”（注：最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第157条。），但是仍然很难确定“受益者”的范围。第三，不能确定公平的标准，结果就是取决于审判官的最后裁决。就中国民法通则的规定而言，第132条的“按照实际情况”很难说可以构成以确定权利义务关系为目的法律要件。有学者认为，所谓实际状况是依照当事人的经济关系、财产的多少来处理。（注：参见王利明：《侵权行为法归责原则的研究》，中国政法大学出版社1992年1月版，第117页、第118页。）这大概基于“富生义务”的观念吧。冈松先生认为：“按照贫富

5、来承担责任在公法上是可行的，却不适用于私法。在私法上，按贫与富的不同区分责任的多少是没有理由的”。第四，会引起法律的不安定，以公平这样不确定的标准为基础，审判官成为立法者，按审判官的审判来解决问题，有损法律的安定。（注：冈松参太郎：《无过失损害赔偿责任论》，第429～436页。）以上就是在日本民法侵权行为中，公平责任原则不能作为一般原则使用的理由。因为它会有害于法的安定性和法的预见可能性。引用著名法学者马克思·韦伯的话来说，日本的民法不能够抛弃“法的逻辑的精致化与演绎的严密”这种法的形式合理主义特征。与上述形式合理主义完全对立的

6、概念是实质合理主义法。这种法不是逻辑的普遍化获得的规范，而是这样一种的思维方式占据了主导地位，即认为实质性的规范如伦理命令、经济标准等应该影响法律问题的决定。中国民法通则的公平原则就体现了实质合理主义。从这里我们说到第二个问题，中国民法通则之所以能够采用公平责任原则这样一个世界立法上所未见的事例是因为：这种实质合理主义的思考模式不仅在中国社会，而且在中国的立法者、法学家中有很大的影响。这毕竟只是我个人的见解，若是能这样理解的话，诉讼法在判决上为何不存在确定力等疑问就可以解决了。在侵权行为诉讼中，今后能够多大程度上适用民法通则第1

7、32条？这有两种可能：一是本条在审判中尽可能被限定适用，最终向空文化方向发展——法律形式主义化的方向；另外一个可能是，今后该条仍将被积极适用，该条向原本应该适用第106条第2款的案件渗透。这是法的实质合理主义化方向，进向导致实质非合理主义的方向。关于第132条的适用问题，不论是在讨论中国法的思维方式方面还是在讨论市场经济化中法的作用方面都是一个饶有兴趣的题目。