不动产预告登记制度与异议登记制度之比较分析论文

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1、不动产预告登记制度与异议登记制度之比较分析论文.freelerkung）本是德国法上的概念，它是指为了保全以不动产物权之得丧变更为标的之债权请求权而进行的一项登记，经由此种登记，使债权请求权也获得了公示的效力，从而得以对抗第三人。因此，可以认为预告登记是对不动产权利人处分权的一种限制，它具有阻断登记公信力的作用。《德国民法典》第883－888条专门规定了预告登记制度。根据该法第883条第1款的规定，得依预告登记保全的请求权包括：以不动产物权的得丧变更为目的的请求权和附期限、附条件的请求权。预告登记或因登记名义人的同意或因假处分而作成，4而此处所谓假处分，为

2、德国《民事诉讼法》上所规定的保全程序（第935条以下），与我国《民事诉讼法》上规定的财产保全制度有类似之处，只是为预告登记而作出的假处分命令无需证明被保全的权利有不能实现之虞罢了。需要说明的是，在日本法上也有“预告登记”的概念，依日本《不动产登记法》第2条之规定：“假登记于下列各项情形进行：1、未具备登记申请程序上需要的条件时；2欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求权时。”“上述请求权为附始期、附停止条件或者其他可于将来确定者时，亦同。”　　不动产预告登记制度与异议登记制度之比较分析论文.freelerkung）本是德国法上的概念，它是指为了

3、保全以不动产物权之得丧变更为标的之债权请求权而进行的一项登记，经由此种登记，使债权请求权也获得了公示的效力，从而得以对抗第三人。因此，可以认为预告登记是对不动产权利人处分权的一种限制，它具有阻断登记公信力的作用。《德国民法典》第883－888条专门规定了预告登记制度。根据该法第883条第1款的规定，得依预告登记保全的请求权包括：以不动产物权的得丧变更为目的的请求权和附期限、附条件的请求权。预告登记或因登记名义人的同意或因假处分而作成，4而此处所谓假处分，为德国《民事诉讼法》上所规定的保全程序（第935条以下），与我国《民事诉讼法》上规定的财产保全制度有类似

4、之处，只是为预告登记而作出的假处分命令无需证明被保全的权利有不能实现之虞罢了。需要说明的是，在日本法上也有“预告登记”的概念，依日本《不动产登记法》第2条之规定：“假登记于下列各项情形进行：1、未具备登记申请程序上需要的条件时；2欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求权时。”“上述请求权为附始期、附停止条件或者其他可于将来确定者时，亦同。”日本民法中物权变动采意思主义，仅有当事人的意思表示即可发生物权变动的效力。故不动产物权的变动，在实体上已经发生效力，但登记手续上的要件欠缺时，可进行假登记以对抗第三人。可见，日本法上的假登记保全的客体还包括物

5、权请求权，与德国预告登记制度在保全范围上有所不同。因此可以这样讲，从内涵上看，其“预告登记”制度更接近德国法中的“异议登记”制度，而其“假登记”制度则恰好接近于德国的“预告登记”制度。5异议登记制度在德国法中又称异议抗辩登记制度，是因登记原因的无效或撤销之物的请求权（或因登记人员的过失而为错误登记的场合）而提起登记、涂销或回复之诉时，对于既有物权所为之异议登记，有阻止公信力之效力。6亦即德国学者沃尔夫认为的，对不动产亦可善意取得，但若异议登记在权利取得之前已经进行，即使该权利已经取得了登记申请，异议也可阻却权利的善意取得。7如前所述，在传统大陆法系民法理论

6、中，一般将异议登记制度和预告登记制度统称为预备登记制度而与本登记制度相并列。因此，当谈到本登记时，与其相对应的便只能是预备登记。然而，考察单个的交易过程可以发现：预告登记是在未有物权但即将发生物权时才有的——此时物权变动尚未发生；本登记是在物权的得丧变更的过程中出现的——此时物权正在发生变动；而异议登记则是在已经取得物权但有人提出异议的情况下发生的——此时物权变动早已完结。所以，从其发生时间上看，将其与预告登记归并到一起是有失妥当的；而从制度价值上看，预告登记在于保全债权之登记请求权（日本除外），而异议登记在于保全经登记不动产物权的登记请求权，二者也大异其

7、趣。鉴于此，本文认为在运用预备登记的概念时应该厘清其内部预告登记制度与异议登记制度的差异，而不应只知其然而不知其所以然。异议登记虽然有阻止登记公信力的效力，但其本身并无公信力，故甲为异议登记，乙信甲为真所有人，其不受公信力的保护。8在历史上我国曾存在过异议登记制度，9但目前已不存在异议登记的全国性法律。10二、预告登记与异议登记之制度溯源包含预告登记和异议登记的预备登记制度发端于早期普鲁士法规定的异议登记。普鲁士法上的异议登记，其发展过程以1872年5月5日的《所有权取得法》和《土地登记法》为中心，可分为前、后两期予以说明。前期的普鲁士法，有两种预备登记，

8、即固有异议登记和其他种类的异议登记。所谓固有异议登记，又称“为保全