试论网上证券委托错误的民事责任承担论文

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1、试论网上证券委托错误的民事责任承担论文..【摘要】当网上交易出现系统故障致使交易指令无法执行时，此即发生网上证券委托错误，通常伴随着会引起利益纠纷，此时责任如何分担也就成为非常现实的问题。券商提供的符合现有法律的“在线交易协议书”和风险提示书存有大量的免责事由，而基于网络证券交易技术风险承担规则的考察则有缺乏正当化的依据。因此，要实现网上证券交易的持续发展，就必须建立合理有效的民事责任分担制度，同时引入网上证券交易保险机制。【关键词】网上证券交易；证券委托协议；风险揭示书；委托错误；责任承担【正文】一、问题的提出电子商务始

2、起青萍之末..，却得以迅速发展，直至浸淫溪谷。其一分支的网上证券交易，也在包括中国以内的世界范围掀起巨浪，对于长期传统式的证券业务带来颠覆式冲击，可谓革故鼎新。但是，在网上证券交易中，尤其是网上证券委托却日益突出这样一个问题，即作为用户的投资者将面临更多的风险。有别于传统的证券交易风险，网上证券交易风险则表现为更大的特殊性，其中存在的最为普遍的问题就是从事网上证券交易的券商1（以下简称网络券商，或称在线经纪商）在网络系统容量与交易安全方面无法配合这种交易量的迅速增长下，极易发生系统瘫痪事件，在交易高峰期无法连线、网络堵塞导

3、致无法交易等问题，从而给投资者造成一定程度的损失。就有学者提出，因此类技术事故导致网上证券委托发生错误而给投资者造成损失的责任认定与负担适宜概括称作为“网上证券委托错误的责任承担”，2本文着眼于该损失对应的民事责任部分3，故借以引用。二、风险揭示书与内在民事责任分配原则的冲突：一种不尽合理解释的择取？投资者到证券公司开通网上证券交易业务时，都会签订网上委托协议书，由此二者之间形成合同关系。故此，网络券商作为受托证券商接受委托人的委托后，由网上委托协议书明确双方之间的权利和义务关系。中国证券业协会“证券交易委托代理业务指引”

4、第4号《网上委托协议书》第1条“约定”，作为甲方的投资者了解和认识到因系统故障在内的多项风险。且在第16条规定，“当本协议第1条列举的网上委托系统所蕴涵的风险所指的事项发生时，由此导致的甲方损失，乙方（证券公司）不承担任何赔偿责任。”4作为在线交易活动指南的《网上证券委托暂行管理办法》（以下简称办法）更是在第七条规定，证券公司应当与客户本人签订专门的书面协议，以明确双方的法律责任，并以风险揭示书的形式向投资者解释相关风险。网络券商使用风险揭示书减轻、甚至免除责任，达到“金蝉脱壳”的实质目的，对投资者的利益（预设潜在风险）造

5、成损害。但是，风险揭示书的法律性质如何？其与证券委托交易的内在民事责任分配原则是否协调一致？下文将作简要分析。（一）风险揭示书的法律性质目前，我国开展网上在线交易的券商，都在终端的窗口显示证券网上买卖风险揭示书，其内容包括出于线路忙、网络故障、黑客侵入引起的损失赔偿免除，以及投资人不慎泄露或遗失密码锁引起的风险豁免。问题是，是否网络券商按照办法规定履行风险揭示义务就可以免责？是否可以将风险揭示书中列示的风险损失全部由投资者承担？就《办法》第七条含义来看，只要开展网上交易的券商向投资者及时以风险揭示书的形式解释风险，而且在“

6、在线交易协议”中确定了券商与客户的责任，该责任划分就是合法的。事实上，券商提供的“在线交易协议”属于格式合同这点殆数无疑，其公平与否应结合法律的相关规定加以认定。《办法》第28条规定，券商提供的“在线交易协议书”应向证券主管部门提交与客户签订的网上委托协议书范本、风险揭示书以及向客户提供的其他有关网上委托的所有资料，由国家证券主管部门审核以后，决定是否允许该券商从事在线交易。亦即协议范本、风险揭示书须经中国证监会审核，一旦审核通过即具备有效性。可见，我国券商提交的“在线交易协议书”和风险提示书在现行法律规范体系下是合法有效

7、的，所载内容是合法的免责事由。（二）不尽合理的免责条款：基于网络证券交易技术风险承担规则的考察网络证券交易技术风险承担规则是网络证券交易风险承担价值的具体体现，是证券委托交易的内在民事责任分配原则的具体化。证券委托交易风险的承担应本着“公平、公开、公正”（以下简称三公）的原则，提倡鼓励和促进技术创新的核心理念，重点保护作为弱势一方的投资者的利益。有学者指出，网络证券交易技术风险承担的具体规则包括：（1）可控制性规则，即风险分配给较有能力控制风险的一方；（2）可预见性规则，即风险分配给较有经验或能力预见风险的一方；（3）效率

8、规则，即当事人均无法预见和控制风险时，风险分配给能够有效率的处置风险的一方在当事人均无法预见和控制风险时由最有效率处置风险的人承担风险；（4）经济能力规则，即当事人均无法预见和控制风险，且风险由任何一方承担均不符合效率规则时，风险由经济能力较强的一方承担风险具有相对性。5据此分析上述“合法化”的免责事由