试论外资并购审批制度的重构论文

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1、试论外资并购审批制度的重构论文.freelanIndex，简称HHI）说明市场集中，若企业并购后市场上赫尔芬达尔指数不足1000，则并购不具反竞争效果；若并购后市场赫尔芬达尔指数在1000到1800之间，且并购后较并购前的指数提高不足100个点，并购也不具反竞争效果，但若提高了100个点以上，则是反竞争效果而可能遭禁止；若并购后市场赫尔芬达尔指数达到1800以上，且并购后较并购前的指数提高了不足50个点，则并购不具反竞争效果，但若提高了50个点，特别是提高100个点以上，便可断定并购可能产生市场势力而可能遭禁止。德国《反对限制竞争法》第22条确定与美国《合并指南》不同测度方法。该款

2、规定，就某种特定的商品或工业服务，如果一个企业至少占有其它的市场份额或者3个或3个以下企业共同占有其50%或50%以上的市场份额，或者5个或5个以下企业共同占有其2/3或2/3以上的市场份额，则可推定这个或这些企业已取得市场支配地位。两种测度方法相比，德国规定比较简单、直观、对比性强，而且这种方法只是关于一个或少数几个大企业的市场份额，这对于相关的企业或执法机构都是比较容易取得的数据，而赫尔芬达尔指数据的计算需要复杂的统计工作，操作不方便。所以，我国对外资并购的反垄断审批标准应该依照德国做法，并根据我国具体国情对合理限度的“量”的标准作出合理界定。（四）外资并购审批程序由繁到简的转

3、变对外资并购的审批程序必须适应市场经济效率性的追求，实现由繁到减的转变，包括：(1)缩短审批时间；(2)减少审批环节、审批手续及审批机构；(3)增强审批的透明度，做到公开、公平、公正。三、现有外资并购审批制度革新的几个特殊问题（一）对外资间接并购的特殊规定外资间接并购大体有两种模式：一是外国投资者通过在中国境内设立并由其控股的外商投资企业并购国内企业；二是外国投资者通过收购国内企业的原外资股东股权而并购国内企业，如“福耀模式”（注：1996年3月，法国圣戈班工业集团在香港收购福耀玻璃两家发起法人股东——香港三益发展有限公司和香港鸿侨海外发展有限公司，从而持有福耀42.166%的股份

4、，取得了福耀第一大股东的地位。——资料刘李胜等：《外资并购国有企业——实证分析与对策研究》，中国经济出版社1997年版，第160页。）。外资间接并购对国内经济的负面影响甚至超过外资直接并购，表现在外国投资者可以通过间接并购方式规避有关外资并购法律，如其通过控股的外商投资企业（已取得中国法人资格）并购国家产业政策不允其外资控股或独资的国内企业，从而逃避外资并购的审批制度的控制，如外国投资者也可以通过直接并购和间接并购的方式隐蔽地达到对国内某一产业的实质控制，从而规避外资并购审批制度的反垄断标准。因此，外资并购审批制度应对外资间接并购作出特别考虑，其除对外资间接并购的各种方式作出明确的

5、规定外，还应针对外商间接并购产生的不同于直接并购的特殊问题作出专门的规制措施（比如将外商对被并购企业直接与间接持有股份合并计算；对某些外商控股的外商投资企业对国内企业并购视同外资并购等），以达抑制和消除外资间接并购产生的各种危害。当然，上述外资间接并购的两种方式中，前者毕竟属国内企业之间的并购性质，其适用的主要法律规范应属规制国内企业之间并购的法律内容；后者的发生常常是在中国境外，按国际私法应由股票上市地或产权交易地的法律调整。这些因素决定外资并购审批制度对间接外资并购的规定只限于某些特殊问题，集中在外商通过间接并购方式规避国家产业政策和竞争法方面。（二）对外资“增资扩股”并购的特

6、殊规定目前，外国投资者通过“增资扩股”的形式并购经济效益好的合营企业已经成为外资并购的重要形式。与前述外资间接并购相似的是，外国投资者通过“增资扩股”并购合营企业，极易规避外资并购审查制度与外资产业政策。但由于我国现行外资法对外国投资者在合资期间增加资本的数额和程序以及外资出资比例的上限缺乏具体规定，导致对增资扩股式并购之法律规制几近空白，因而成为外资并购审批制度应当解决之任务。具体言之，外资并购审批制度应规定在某些限制或禁止外资控股的产业不允许外国投资者运用“增资扩股”式并购，杜绝外国投资者以此方式规避外资产业政策的行为。同时法律应规定合营企业章程与合同还应设立合资企业增资的效额

7、和程序，当合资企业的一方单方面要求增加资本，并且增资的数额（一次或多次增资）会导致控股发生变化时，必须经过合资企业董事会全体成员一致通过，设立此程序的实质是赋予合资企业中方成员对外方成员的恶意增资的否决权。（三）与外商出资比例规定相协调规定外商出资比例的做法为大部分国家采用，其实质是体现东道国对外国资本的准入程度的控制。这种控制并不是在于在某一行业完全排除外国投资者，而是在外商投资企业中增加当地资本的参与，从而有助于促进外商投资企业溶入东道国的的经济体制。目前各国对出