物权法定主义：在自由与强制之间

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1、物权法定主义：在自由与强制之间内容提要：对物权法定主义的传统解释导致了物权法的僵硬性，不符合社会经济的现实需要。不同物权类型的性质不同，在法律体系和社会生活中的地位和作用也不相同。可以把物权分为基础性物权与功能性物权。前者主要包括所有权、基地使用权等用益物权、典权和自然资源使用权；后者主要包括抵押权、质权、让与担保和留置权等。当事人设定功能性物权的根本目的是利用物的基础性权利（如所有权）来担保债权的实现。在法律上，对于基础性物权应当坚持物权法定主义，而功能性物权则可由当事人自由创设。　　物权法定原则①在各国民法著述中均被认为是物权法最重要的基本原则，②具有“确保物权之特

2、性，建立物权体系”的功能。③对物权法定原则的规定，直接影响着物权法体系的建立，影响着整个私法秩序的建立和社会经济的良性运转。正因如此，物权法定主义被广泛关注，成为激烈争论的重点。但是，目前所有的争议与解决方案都未能从根本上解决问题。为此，本文在深入分析物权法定原则确立的历史与物权制度的理念的基础上，对物权法定原则作出全新建构，希望能把问题引向深入。　　一、传统物权法定主义的确立　　（一）物权法定主义的立法例　　物权法定主义源于罗马法，其后为继受罗马法的大陆法系多数国家所采用。④有的采用法律明文规定的方式，如日本民法第175条规定，“物权，除本法及其它法律所定者外，不得创

3、设”；我国台湾民法第757条规定“物权，除本法或其它法律有规定外，不得创设”；我国澳门民法典第1230条、⑤韩国民法第185条、奥地利民法第308条也有类似规定。有的国家则不采用明文规定的方式，但是民法理论与民法实务都认为采用该原则，如德国、瑞士等。⑥（二）物权法定主义的内容大陆法系规定，物权除本法或其它法律有规定外，不得创设。这就是物权法定主义的具体规定。⑦具体内容包括：　　1.物权以民法或者其它法律所规定者为限。这里的民法是指狭义的民法。这里的法律是宪法上所定狭义之法律。⑧民法之外，法律对物权作出规定的也不少，例如我国海商法对船舶抵押权作出了规定。但命令（行政命令）

4、不包括在内。⑨2.所谓“不得创设”有两种含义：「10」（1）不得创设法律所不认可的新的物权类型。如创设不动产质权，与我国现行的法律相违背，为法律所禁止。（2）不得创设与物权法定内容相悖的物权。如设定移转标的物占有的抵押权是为现行法所不允许的。　　（三）物权法定主义的法律后果　　违反物权法定主义时，其法律后果主要有：　　1.非依本法或者其它法律规定的物权种类而设定的物权，不得认可其为物权。这是从反面对物权法定主义作出强调。依大陆法系普遍认可的法理，关于物权的种类历来为强行性规范。罗马法中的“numerusclausus”和德国法中的“Typenz.　　正是因为物权法定主义

5、的这些优点，使它在实践中具有普遍的适用性。即使在英美法中，虽然没有明确提出“物权法定”，但也包含了这一原则的某些成分。如英国1925年财产法第4条第1款的但书中禁止创立新的类型的财产权益，大大简化了财产权的形态。「44」贝勒斯也在对英美财产法的原则的论述中指出了法定所有权原则——土地法定所有权形态的名目要少，以便于财产之转让。「45」　　所以，基础性物权的内容应该是社会普遍公认的统一的东西，作为原则，其种类和内容必须由法律来规定，而不可以由双方当事人通过合同随意创设。　　2.功能性物权———因效用而需自由　　功能性物权主要包括抵押权、质权、让与担保和留置权（其比较特殊）

6、等权利。所谓功能性权利，是指其在当事人之间设定该物权并不是他们的直接目的，其根本目的是为了保障债权的实现。换言之，在功能性物权中，创设该物权是为了充分发挥物的交换价值，是利用物的基础性权利（如所有权）来担保债权的实现。所以，从某种程度上讲，这不是物权的重新创设，而只是对基础性物权的利用。或者说，这只是物权与债权的重组、迭加或者伸缩。总之，相对于债权而言，该物权是第二性的，其处于从属的地位，主要是发挥物的担保上的功能。而在创设基础性物权的行为中，其直接目的是创设新的物权，该物权是第一性的。就债权与物权的“基础———从属”关系而言，担保物权就是典型。在这里，以债权关系为基础

7、，发展出了从属于债权的物权。例如，梁慧星教授主持的物权法草案第329条「46」规定了具有从属性特征的意定担保的抵押权；第404条「47」规定了具有从属性特征的法定担保的留置权。　　（三）创设功能性物权的条件　　虽然有充分的理由允许创设功能性物权，但是这并不意味着没有限制。也就是说，法律必须给定创设功能性物权的基本规则（如遵守物权变动的公示原则）。具体的条件有：　　1.创设功能性物权是建立在基础性权利之上的。这种权利来源上的确定性是功能性权利本身的确定性所需要的。　　2.在实现权利时，该物权的内容可以确定。例如，在最高额抵押中，所担保的债权