论宪法未列举权利论文

《论宪法未列举权利论文》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、论宪法未列举权利论文.freelbra）”理论推论出来的。④道格拉斯大法官主笔撰写的法庭意见指出：“权利法案中的明示权利具有伴影。伴影是因明示权利的‘扩散’（emanations）而形成，并赋予它们以生命和内容。多种明示权利创造了‘隐私区域’（zonesofprivacy）.正如我们所见的，包含在第1条修正案的伴影之中的结社自由就是这样一个区域。第3条修正案禁止士兵在和平时期未经主人同意驻扎在任何住宅，这又是这种隐私的另一方面。第4条修正案明确肯定了‘人民的人身、住宅、文件和财产享有安全而不受物理搜查和扣押的权利’。第5条修正案禁止‘自证其罪’的条款给人民创造了一个隐私区

2、域，在该区域中政府不得强迫他自证其罪。第9条修正案规定：”本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否认或轻视由人民保留的其他权利‘。“⑤道格拉斯进行权利推定的“伴影理论”可以概括为：从已知的“明示权利”的伴影之交互重叠处，推导出宪法权利法案的结构和逻辑中所蕴含的权利，并从这些明示权利的“射程”中获得支持。值得注意的是“，伴影理论”并不能解决所有权利的推定问题，运用“伴影推理”方法推导出新的权利时，必须有已知的“明示权利”所产生的伴影为前提。倘若已知的明示权利所包含的内容都已经为人们所认识，不存在“伴影”，无法“外溢”出新的权利，那就失去了推导出新的权利的可能性。再者，运用“伴

3、影推理”方法推导出来的权利是什么性质的权利，是宪法权利还是普通法上的权利“，伴影理论”并没有作出回答。因此“，伴影理论”在一定程度上解决了宪法未列举权利的发现方式问题，仅就这一点而言，对通过司法实践来丰富和发展基本权利的内容，完善基本权利的体系是有其积极意义的。但就其未能回答运用“伴影推理”方法推导出来的权利是宪法权利还是普通法律的权利这一点而言，是有其局限性的。上述有关宪法未列举权利证成的分析，都是在司法过程中完成的。但是，并不能因此而认为只有司法机关，特别是宪法适用机关才承担着宪法未列举权利的证成任务，立法机关同样担负着该项重任。按照德国宪法学中的“宪法委托”理论，包

4、括基本权利在内的许多宪法条款仅具有方针性质，是对立法者将来进行立法的一种指示，具体内容之填充与明确，有赖于立法机关通过相应的立法来完成。⑥就其中的基本权利条款而言，不要说那些概括规定基本权利的条款需要立法机关通过立法来充实，即便是那些看起来似乎比较明确的基本权利条款，同样需要立法机关借助于立法将其具体化，明确其保障的范围和行使的界限。据此而论，立法机关所担负的基本权利具体化功能不仅表现于宪法明确列举的基本权利上，还应当表现于宪法未列举的基本权利方面。特别是立法机关所进行的形成基本权利内容的立法没有宪法上基本权利条款的直接依据时，当然可以借助于其中概括规定基本权利的条款作为

5、法源，创设宪法未明确列举的基本权利，实际上也就是将概括规定基本权利的条款所涵摄的基本权利加以表面化与形式化，以供人们寻求权利救济之需。或许人们会提出这样的疑问，立法机关这样做是否有悖于法治主义的要求，行使了宪法没有明确分配给立法机关的权力，与宪政主义所遵循的权力有限原则发生冲突。为此，我们应当认识到，宪政主义所遵循的权力有限原则，是就立法、行政、司法的功能分配而言的，并不否认这些权力在各自的功能范围内发挥创造性的作用。只要我们承认未列举的权利也属于本应由宪法保障的范围，立法机关通过立法来形成其具体内容也就属于其所承担的功能范围，在实质上并没有逾越权限，也就不构成对宪政主义

6、原理的违背。问题的关键在于，立法机关通过立法所形成的新的基本权利，如何才能获得正当性。因为在宪政主义制度之下，立法机关的立法除了在形式上必须按照法定程序进行之外，在实质上还必须符合宪法。就基本权利的立法而言，就是必须最大限度地保障基本权利的实现，即便是为了维护公共利益的需要对基本权利的行使进行限制，也必须符合比例原则，不能造成对基本权利行使的过度禁止。这样一来，对立法机关通过立法形成的新的基本权利或者是具体化的基本权利，就不能仅仅以其按照合法的程序通过作为判断其正当与否的根据，立法者也承担着证明其实质上符合宪法保障人权的精神的任务。立法者证明其形成的基本权利具有正当性的途

7、径有二：一是在立法的过程中，由立法机关的成员以及参与者对其作详细的论证，特别是提出该项立法动议的人员应当就此提出充分的理由，以证明该项立法的必要性；在必要的时候，甚至还需要对提出的反对意见加以辩驳，以获取更多人的理解与支持。在此基础上进行的少数服从多数的表决才不仅仅是形式上的。因为立法机关在对某项法案进行表决的时候，无法完全避免盲目投票的情形发生，尤其是在对需要表决的法案未能让各方面意见充分表达的情况下，盲目投票的可能性会大大增加。因此，让立法机关的成员在立法的过程中充分表达自己的意愿，通过各种意见的交流、交锋、辩驳与说服，力