“法”与“法律”的区别与民法解释论文

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1、“法”与“法律”的区别与民法解释论文.freelesjr（1841-1935）给予了彻底的批判，他的名言是“法的生命不是逻辑，而是经验”，称经验法学。二战之后，美国又兴起“新自然法”学说，主张以自然法评价和衡量实在法。19冷战时期，前苏联社会主义国家及我国对西方当代的法思想与法解释理论持全盘否定态度。如对自然法特别是当代自然法的批判，主要就是不承认国家制定法之外还有法。如前苏联学者认为，“在任何的阶级社会里，只有一种法，这就是由该社会的经济基础所产生的法。法是有利于并惬意于统治阶级的行为规则的综

2、合，它和规定、批准这些规则的国家紧密地联系着。脱离国家或先于国家而存在的法是没有的，因为如果没有一个能够强制遵守法律规范的机关，法就是虚无飘渺的了。这个机关就是国家。因此在任何时间和任何民族都是永恒不变的并驾于各个国家法律之上的‘自然法’是不存在的，而且从来也未有过。”20这种批判当然不无道理，但另一方面，自然法也有约束国家制定法和解释国家制定法以适应发展变化的新情况的积极作用。我们应承认一定社会规则的存在。比如买卖，一手交钱、一手交货，这种等价有偿规则并不是由法律规定的，法律只是记载了这一社会

3、规则，这就是“法”决定“法律”的典型。各种合同规则都是人们在生产、生活中形成的，法律只是对这种规则的记载或完善，而无能也无需违背这些规则。我国长期以来没有完善的民法，在法律没有规定的情况下，法院对买卖、借贷等纠纷的判决，依据的就是社会中形成的规则，判决中说买受人不支付价金、借款人不还钱违法，这种“法”并不是国家制定的法律，因为当时没有这种法律，怎么能说在国家制定的法律之外没有法呢？我国最高人民法院先后四次制定了关于贯彻实施民事法律政策若干问题的意见，其中除涉及婚姻有制定法之外，其他几乎无制定法为

4、依据，这种意见称为司法解释，那么，在无制定法的情况下，解释的法不是制定法之外的法又是什么呢？应该得出结论说，在国家制定法之外仍有法的存在，不承认这种法，国家的法律又是依据什么制定出来的呢？从这个意义上说，自然法的理论可以启发我们按应有规则办事，按“法”制定和解释“法律”。三改革开放以来，我国的法学理论及法制建设，由于没有对法与法律的区别达成共识，对法与政策的关系、对我国若干重大理论突破与宪法修正前规定的矛盾，往往作出不恰当的解释，对重大理论突破的贯彻持怀疑态度甚至无所适从或迷惑不解。如通论认为，

5、党的政策应上升为国家政策，然后由国家制定法律才能实施，在法律修改之前，法律是有效的，而与法律规定不一致的政策不能贯彻实施，以维护法律的权威。更有甚者，当邓小平同志提出社会主义可以搞市场经济之后，竟有人认为在修改宪法之前搞市场经济是违法的，当党的十五大报告提出以公有制为主体，多种经济共同发展，实行按劳分配和按生产要素分配时，也有人认为在修宪前贯彻实施是违法的。诸如此类，不一而足。如此，法与法律不分是原因之一。法作为一定条件之下的客观规律，如果党和国家的路线、方针、政策体现了它，其路线、方针、政策的

6、贯彻就是合法的，而按照已经过时的法律行事才真正违法。21法是法律正确与否的评判标准，是法律制定、修改的依据。我们主张区别法与法律，当然不是赞同自然法学，而是承认在一定社会条件下有一种正确的规则，以此作为评判法律的标准。这种正确的规则就是法，即“活法”。违背这种规则的法律，为“死法”。判定行为合法与否应以“活法”而非“死法”为标准。法律规范不可能完全正确地反映法这种社会规则，正如马克思所说：“如果说民法准则只是以法律的形式表现了社会的经济生活条件，那么这种准则就可以依情况的不同而把这些条件有时表现

7、得好，有时表现得坏。”22随着社会的发展，一部分法死去而另一部分法的诞生也是必然的，既无什么“神意”，也无什么万古不变的规则。针对“死法”寻求“活法”的解释，在国外称作反制定法解释，在民法上，为反于民法典及其它民事法律的条文并给予理论上可以构成的解释。23这种解释，在我国司法实践中也多有发生，只不过人们没有清楚地意识到罢了。如民法通则及经济合同法规定的计划原则，在发展社会主义市场经济条件下已经变成“死法”，与此相关的经济合同实际履行原则也已过时，代之而发生作用的是合同自由原则，统一合同法称自愿原

8、则。再如，未成年人可否到银行存取款，过去虽无详细规定，但在公民收入普遍偏低，未成年人手中的货币额极小的年代，实践中形成一种普遍的认识——未成年人不能到银行存取款，这是当时的法，理论与实践均予遵循，但现今不同了，个人收入增加，一些未成年人手中的货币额较以前增加许多，允许未成年人存取款，不仅是保护其财产权的需要，而且一些未成年人也有相应的存取款的能力，允许其存取款也有利于银行增加储蓄，利国利民，因此，现今条件下的合理规则就是允许未成年人存取款，这就是现在的“活法”，许多银行也开办了诸如“红领巾银行”